Libertad de expresión en internet: perspectivas de futuro

Video completo de la conferencia, almacenado en archive.org

Hegel dice en alguna parte que todos los grandes hechos y personajes de la historia universal aparecen, como si dijéramos, dos veces. Pero se olvidó de agregar: una vez como tragedia y la otra como farsa.

Carlos Marx, “El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte”.

1. De aquellos polvos, estos lodos

Año 2000. Gobernaba España el Partido Popular, que gozaba desde marzo de aquel año de una envidiable situación de mayoría absoluta, que le permitía gobernar sin necesidad de alianzas con otros partidos. Al frente del recién creado Ministerio de Ciencia y Tecnología se encontraba la brillante profesional Anna Birulés, escoltada por dos hombres fuertes del think-tank de José María Aznar: Baudilio Tomé y Borja Adsuara, muy vinculados a la fundación FAES, y que ocupaban respectivamente la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información.

Se había aprobado en fechas recientes la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre el comercio electrónico. Una directiva ésta cuyo objetivo fundamental era la armonización de las diferentes legislaciones nacionales, para que sus diferencias no afecten al tráfico económico y los principios que rigen en el ámbito de la Unión.

Los Considerandos de la Directiva indicaban claramente que sus medidas se limitaban al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando que no existan fronteras interiores para el comercio electrónico. La Directiva era respetuosa con la libertad propia de Internet, en especial en sus considerandos, donde se afirmaba que no estaba destinada “a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión.”

Todos los principios de la Directiva fueron conculcados por el Gobierno del Partido Popular al trasponer la norma comunitaria al ordenamiento jurídico español. Allí donde la Directiva establecía el principio de no autorización previa, los primeros anteproyectos de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) establecían la obligación de inscribirse en un registro especial. Del mismo modo, se regularon otros aspectos no cubiertos por la directiva, entre los que destacan la obligación de retención de datos de tráfico impuesta a determinados proveedores, así como los criterios de atribución de responsabilidad por hipervínculos, ausentes del texto de la Directiva. Finalmente, no se plasmó en el texto de la Ley un punto esencial de la norma comunitaria: la no exigencia de un deber general de supervisión de contenidos.

El artículo 8 de la LSSI fue sin duda el más problemático, puesto que en sus primeras versiones permitía la extralimitación de la autoridad administrativa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución, que dispone que sólo pueden secuestrarse publicaciones mediante orden judicial. El propio Grupo Parlamentario Popular tuvo que rectificar el proyecto, ya en el Parlamento, para establecer la necesidad de intervención del Poder Judicial en casos que afectasen al derecho fundamental a la Libertad de Expresión.

Finalmente, la LSSI fue aprobada como Ley 34/2002, de 11 de julio, y entró en vigor el 12 de octubre de 2002. Sus múltiples deficiencias, sobre todo las relativas a la responsabilidad por contenidos ajenos (transmisión, caché, alojamiento de datos e hiperenlaces), ocasionarían en los años siguientes buen número de paradojas judiciales. No en vano se había establecido, de forma totalmente arbitraria e irracional, una doble vara de medir. Dos sistemas distintos de imputación de responsabilidad, dos leyes de prensa: una para el mundo real y otra para el mundo digital.

2. Allá van leyes do quieren reyes

Los medios de comunicación convencionales tienen diversos sistemas de control de contenidos, en virtud de los cuales la información ha de pasar por múltiples filtros antes de ser publicada. Un piélago de periodistas, correctores y redactores jefe revisan los textos antes de que lleguen a la rotativa. Como contrapartida a tal sistema de control de la información, las leyes en vigor permiten atribuir la responsabilidad, de forma escalonada, a todos aquellos que hayan participado en su publicación.

En Internet nunca fue así. Desde el principio, la “conversación universal sin fin” estuvo presidida por la falta de control. Internet permitió bien pronto la interacción de sus usuarios en la publicación de contenidos, constituyendo en la práctica la más amplia redacción jamás creada. Esta característica fundacional de Internet, que de forma errónea se ha atribuido en los últimos tiempos a la denominada “Web 2.0.”, era por el contrario una propiedad intrínseca de la Red de redes. Como herencia directa del movimiento underground agrupado alrededor de las BBS, mediados los años 90 se constituyeron en Internet comunidades virtuales orientadas al intercambio de información, páginas web cuyo contenido fundamental era aportado por los usuarios, foros de debate cuya única razón de existencia era permitir a los ciudadanos expresarse libremente. El ágora, la plaza pública, donde ni la tijera ni el lápiz rojo tenían poder alguno.

Los sistemas automatizados de publicación de contenidos hacían necesaria una nueva regulación, donde quedase claro que sólo podía atribuirse responsabilidad a aquellos que tuviesen el control efectivo de la publicación de un determinado contenido, y no a los intermediarios que desempeñaban un papel estrictamente técnico en la transmisión, alojamiento o enlace. Así, la Directiva comunitaria 2000/31/CE, establecía la inexistencia de una obligación general de supervisión de contenidos, de manera que no podía hacerse responsable a los intermediarios en aquellos casos que actuasen de forma meramente instrumental, sin intervenir en la gestación de los contenidos por parte de los usuarios de los servicios de publicación.

Se hubiese podido hacer bien, pero aquel Gobierno no quiso escuchar. En lugar de trasponer la directiva modificando aquellas leyes que pudiesen resultar afectadas, se decidió redactar una ley general para Internet. En lugar de modificar el artículo 30 del Código Penal, que establece la responsabilidad en cascada de medios de información mecánicos, para dar cabida a los nuevos medios, se decidió crear un sistema paralelo de responsabilidad. Como consecuencia de ello, en la situación dual que se ha establecido en el derecho español, la responsabilidad no pivota sobre el efectivo control del contenido por parte de redactor, director o editor, sino sobre si el medio es digital o no lo es.

Lo lógico sería que nadie tuviese que responder por los actos de otro, si no tiene la obligación, o al menos la capacidad, de supervisar dichos actos. Que a nadie se le pudiese atribuir responsabilidad de forma automática, sino en función de sus propios actos, valorando las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Desgraciadamente no ocurrió así, en primer lugar por la imprevisión del legislador, y seguidamente por la impericia de los encargados de hacer cumplir la ley.

A poco de entrar en vigor la nueva LSSI, una Juez de Barcelona dictó la primera resolución judicial que analizaba la responsabilidad por contenidos ajenos en Internet: el caso Ajoderse.com. Se trataba de una página que contenía una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenían información relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las señales de televisión de pago.

El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvió que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito, y ello por cuanto de conformidad con el artículo 17 de la LSSI, sólo podía imputarse responsabilidad por hiperenlaces al administrador de un sitio cuando éste tiene conocimiento efectivo de que dichos contenidos han sido declarados ilegales por una autoridad. Conocimiento efectivo que no cabe presumir, sino que debe basarse en la notificación de la correspondiente resolución.

A este primer caso siguieron muchos más, y desgraciadamente no todos ellos fueron decididos por personas versadas en la nueva normativa. Y así, se llegó a sentar en el banquillo al administrador de la página Esgay.com, un sistema automatizado de publicación de contenidos, de carácter humorístico, donde sólo el usuario del sitio tiene el control de la broma. Se condenó a la Asociación de Internautas por los contenidos del subdominio antisgae.internautas.org, pese a que la actividad de la Asociación se limitó a ofrecer hosting a terceros, que eran los únicos que tenían el control efectivo del subdominio. Y se procesó, demandó, o simplemente intimidó, a múltiples sitios web, foros y weblogs, en base a comentarios, enlaces o contenidos remitidos por usuarios, que los administradores de los sitios ni siquiera habían validado. De tal forma, decenas de sitios web se han convertido, muchas veces sin buscarlo, en héroes y mártires de la libertad de expresión en la Red. Bandaancha, Frikipedia, Mafius, Merodeando, Pandeblog, Alasbarricadas… y otros muchos, todos ellos en el punto de mira de aquellos a quienes incomoda la efervescencia libertaria que vive la Red.

3. Donde dije digo, digo Diego

La LSSI tenía lo peor que podía tener una ley: ausencia de claridad, redacción zigzagueante, ambigüedad, y lo peor de todo: falta de anclaje en la realidad. La única forma de solucionar el embrollo hubiese sido trasponer los principios de la directiva a las fuentes internas del derecho español, clarificando en el Código Penal o en una Ley de Prensa democrática, los supuestos en que podía atribuirse responsabilidad al medio de comunicación donde se publiquen determinados contenidos, estableciéndose claramente los supuestos de exoneración de responsabilidad por falta de control sobre la publicación. Y ello con independencia del medio empleado: delitos como la injuria, la calumnia, las amenazas, o la incitación al odio xenófobo, son los mismos delitos en Internet y fuera de ella, careciendo de toda lógica que tengan dos regímenes distintos de responsabilidad.

Durante el debate parlamentario de 2002, el Partido Socialista presentó una enmienda a la totalidad, interesando la devolución del proyecto de Ley, y asimismo anunció que cuando llegase al poder, derogaría dicha norma. Bien pronto se faltó al compromiso que figura en los Diarios de Sesiones de las Cortes Generales.

En el año 2004 se celebraron elecciones y cambió el gobierno. Como consecuencia de la falta de una mayoría clara, y las luchas de las diferentes camarillas existentes en su partido, el nuevo Presidente del Gobierno se vio obligado a poner al frente del nuevo Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a un personaje como José Montilla. Un individuo éste cuya férrea trayectoria como aparatchik no permitía augurar una especial sensibilidad para con la libertad de expresión.

Los malos augurios se confirmaron. Desde la marcha de Anna Birulés, los sucesivos ministros que asumieron la responsabilidad de la Sociedad de la Información utilizaron su cartera ministerial para impulsar su carrera política hacia otros derroteros: dos de ellos, Piqué y Montilla, acabarían compitiendo por la Presidencia de la Generalitat catalana. Tras una gestión anodina, el futuro Molt Honorable dejó en herencia a su sucesor un único proyecto de Ley relevante para Internet: la Ley de Impulso de la Sociedad de la Información, que contenía, como regalo envenenado para Joan Clos, una reforma de la Ley que los socialistas habían prometido derogar: la LSSI.

El anteproyecto, presentado en septiembre de 2006, era absolutamente inasumible, y bien pronto la comunidad internauta mostró su enojo frente al nuevo texto: la reforma proyectada de los artículos 8 y 11 de la LSSI facultaba a la autoridad administrativa para ejercer funciones de restricción de contenidos. El Gobierno del Partido Socialista, en un giro de 180 grados con respecto a lo que sostuvo desde la oposición, sustraía a los jueces su competencia exclusiva en materia de libertad de expresión.

Pero el sainete no había hecho sino comenzar. Los representantes del gremio de la farándula, agrupados en torno a las poderosas entidades de recaudación de derechos de autor, dieron una nueva vuelta de tuerca a la obra, convirtiendo la tragedia en farsa.

4. Por si fuéramos pocos, parió la Burra

Algún día se sabrá toda la verdad: siempre hay un juguete roto que acaba contándola. Alguien que pretendía ascender, dar un golpe de efecto que permitiese consolidar su carrera, y que acaba convirtiéndose en el rufián del vodevil. Aunque en este caso, quizás haya tenido suerte, y aún podrá seguir medrando: tendría que estar agradecido a los venerables miembros del Consejo de Estado, cuyas prudentes advertencias han llevado al tahúr a hacer mutis por el foro.

En algún punto entre septiembre de 2006, cuando aparece el primer anteproyecto en la web del Ministerio de Industria, y abril de 2007, momento en que el proyecto es aprobado por el Consejo de Ministros, alguien decidió introducir en el proyecto de reforma de la LSSI un nuevo artículo 17 bis, que de haber sido aprobado, hubiese dado al traste con cualquier esperanza de libertad en la Red española.

Vergüenza ajena y profunda tristeza, antes que indignación, fue lo que sintió cualquier jurista que merezca tal nombre, al leer la propuesta de artículo 17 bis, que dejaba en las manos de las entidades de recaudación de derechos de autor la facultad de intimidar a los intermediarios de los contenidos de Internet. El texto establecía un ridículo protocolo de notificación, cuyo único objetivo era amedrentar a los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información, que de tal forma podían verse compelidos a ejercer la censura sobre los datos y contenidos remitidos por sus usuarios.

La historia oficial contará que la pronta reacción de la comunidad internauta impidió el desastre. Sea: bien está lo que bien acaba. Quizás algún día, alguien en sus memorias contará como fue todo, y cómo se acabó decantando una avinagrada Comisión de Subsecretarios. Cómo se rabió en un Ministerio y se rió en otro. Y cómo un Secretario de Estado enmendó la plana a su Director General. Algún día se conocerá todo. Pero de momento disfrutemos del sainete, con ese momento supremo: la teatral espantada de los representantes de la farándula, dando un portazo al Comité Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información que envió al limbo de la vergüenza el fallido proyecto de censura de Internet, encarnado en el infame artículo 17 bis.

El proyecto de reforma de la LSSI que finalmente llega al Congreso ha sido sustancialmente edulcorado. Si bien se mantienen referencias en los artículos 8 y 11, que regulan la restricción de servicios, a un “órgano competente” no necesariamente judicial, se ha introducido una matización sustancial en el apartado 3 del artículo 11, indicándose que la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.

Especialmente divertida, no obstante, es la cutrez de la propuesta que se contiene en el proyectado artículo 12 bis, apartado 4, que establece que los proveedores de servicios de acceso a Internet deberán facilitar

“información a sus clientes acerca de las posibles responsabilidades en que puedan incurrir por el uso de Internet con fines ilícitos, en particular, para la comisión de ilícitos penales y por la vulneración de la legislación en materia de propiedad intelectual e industrial”

En resumidas cuentas: nuestros actuales gobernantes, no contentos con gastar fondos públicos en la promoción de campañas repletas de falsedades sobre la pretendida responsabilidad penal de las descargas en Internet, ahora aspiran a que empresas privadas dediquen parte de sus recursos al adoctrinamiento masivo contra lo que los mercaderes de la cultura consideran piratería. Al menos podrían proponer, de forma coetánea, una rebaja en el Impuesto de Sociedades para dichas empresas, inventando un nuevo epígrafe: donaciones culturales a la farándula.

5. Quien a hierro mata, a hierro muere

La LSSI sigue siendo tan inútil ahora como hace seis años. Para decir lo que ya dice la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, no hacía falta ni tanto viaje de ida y vuelta, ni tantas alforjas vacías. Pero en fin, aquí estamos, y habrá que seguir estando vigilante durante toda la tramitación parlamentaria: la fase de enmiendas aún puede traer sorpresas.

Lo que pretende la LSSI es que las autoridades facultadas para intervenir en materias como disciplina de mercado, sanidad y consumo, protección de la juventud y la infancia, etcétera, puedan actuar en Internet como en el mundo real, retirando de los escaparates productos nocivos y defectuosos. El problema, como no me he cansado de repetir desde el año 2001, es que lo que en el mundo real es un escaparate, en Internet puede ser una página web. Y las páginas web no pueden enviarse a la hoguera: no sólo porque no arden, sino porque sólo el Poder Judicial está facultado en España para quemar libros.

Tal como pasaba con la LSSI del Partido Popular, la LSSI del Partido Socialista puede prestarse a interpretaciones desviadas por parte de funcionarios estatales, autonómicos o municipales, que entiendan que sus competencias les facultan para interesar la restricción de servicios, y que con mayor o menor fortuna piensen que lo que ordenan no afecta a la libertad de expresión. Y aquí reside el problema: sopesar qué afecta, y qué no, a la libertad de expresión, no debe quedar jamás al arbitrio de un funcionario municipal, sino de un Juez.

Así las cosas, la comunidad internauta se va a ver nuevamente en la obligación de sacar fuerzas de flaqueza y enseñar los dientes. La mejor LSSI es la que no existe, pero si no hay más remedio que aguantar una, que al menos en ella se refuercen las competencias del Poder Judicial. Y para ello nada mejor que mejorar las garantías ya presentes en nuestro ordenamiento jurídico, que considera delito el ejercicio de la censura previa.

Además de consolidar la reforma operada en el apartado 3 del artículo 11 de la LSSI, dejando claro que sólo el Poder Judicial está facultado para secuestrar páginas de Internet, no estaría de más imponerle a las autoridades una sutil espada de Damocles, remitiendo desde el articulado a lo dispuesto en el artículo 538 del Código Penal, que dispone lo siguiente:

“La autoridad o funcionario público que establezca la censura previa o, fuera de los casos permitidos por la Constitución y las Leyes, recoja ediciones de libros o periódicos o suspenda su publicación o la difusión de cualquier emisión radiotelevisiva, incurrirá en la pena de inhabilitación absoluta de seis a diez años.”

Puestos a redactar leyes, y teniendo en cuenta que lo que pretende siempre el Poder es ampliar sus prerrogativas, los ciudadanos debemos exigir que se implanten mayores garantías de nuestros derechos. Que todo poder tenga su contrapeso, y que toda desviación de poder tenga su castigo. Ya que la protección constitucional de la libertad de expresión se extiende a las páginas de Internet, la Constitución en negativo que es el Código Penal debe impedir toda censura de páginas web, y no sólo con inhabilitación para el funcionario, sino con cárcel.

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, y que la reforma de la LSSI va a coincidir en el Congreso con la reforma del Código Penal, sería bueno que algún legislador con redaños se arremangase y se pusiese con el tema. Quizás hasta descubre que redactando bien una sola Ley, el Código Penal, puede enviar la LSSI al limbo del olvido.

6. La libertad, Sancho…

“… es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos. Con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre. Por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres.”

Impulsado por José Luis Rodríguez Zapatero, el meme oficial del centenario de la publicación del Quijote ha lastrado buena parte de la legislatura. Pero a pesar del hastío que su extenuante reiteración ha producido en los últimos años, las palabras de Miguel de Cervantes, y los refranes de Sancho, siguen tan vigentes hoy como hace cuatro siglos. Ningún bien puede compararse a la libertad, y de entre todas las libertades, ninguna como la libertad de palabra.

Los ciudadanos asisten atónitos, desde hace años, a una histérica, zafia, y por si fuera poco, aburrida representación de títeres de cachiporra. Una batalla impulsada desde poderosos grupos mediáticos, que han convertido la actualidad política en un ridículo toma y daca de mamporros entre los dos partidos mayoritarios. Tras las candilejas, los responsables de la función esperan su momento.

El poder mediático, que no es sino la espuma del verdadero poder, quiere controlar Internet a cualquier precio. Y en buena parte ya lo está consiguiendo: la forma en que la propia Internet digiere la actualidad viene condicionada desde fuera de la Red. Podemos menear al elefante sobre una telaraña, pero nunca sabremos de dónde cuelgan los hilos.

No tenemos aliados. Aquellos que creemos que la única y verdadera herencia de nuestros hijos es la libertad, no podremos confiar jamás en ningún poder. Paradójicamente, nuestra única esperanza, hoy, no está en el orden sino en el caos que Internet representa. Proteger la libertad que encarna ese caos es nuestra única obligación, nuestro único legado.

Estamos solos: ningún poder nos apoya. Y por principio, debemos desconfiar de todos ellos: del poder político, del poder económico y del poder mediático. Ahora y siempre, lo que sea Internet, y lo que la explosiva libertad que Internet representa pueda suponer para el futuro, sólo depende de nosotros mismos.

No bajemos la guardia.

Valencia, 9 de mayo de 2007.

Documentos:

Ley 34/2002, de 11 de julio, texto consolidado y en vigor

Proyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información

Publicado en Artículos | Deja un comentario

Contra un cíclope ciego

El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió decir “Esto es mío” y encontró a gente lo bastante simple como para hacerle caso, fue el verdadero fundador de la Sociedad Civil. Cuántos crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no le hubieran ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: “Guardaos de escuchar a este impostor; estáis perdidos si olvidáis que las frutas a todos pertenecen y que la tierra no es de nadie”…

Jean-Jacques Rousseau, “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres”

 

1.- República Bolivariana y República Internet

El pasado mes de noviembre, y gracias a la amable invitación del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual del gobierno venezolano, pude asistir en Caracas a un seminario sobre derechos de autor. Lo que allí vi y oí cambió bastante mi visión eurocéntrica de la Red: la ponencia que llevaba preparada se quedó guardada en el disco duro de mi portátil, y ya en aquel momento hice unas reflexiones a vuelapluma. Finalmente me he decidido a hilvanarlas, si bien advierto al lector que el camino que entonces inicié todavía no ha finalizado: aún tengo que madurar muchas ideas antes de equivocarme por completo. Queden estas notas como diario de ese largo viaje iniciático.

Durante el viaje pude leer la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dado que teníamos que hablar sobre los derechos de autor revisé los artículos de la Constitución bolivariana que hablan de propiedad intelectual, en concreto los artículos 98 y siguientes, que comienzan con una proclama esencial: “La creación cultural es libre”. La cultura, como expresión profunda del espíritu humano, del espíritu de los pueblos de la tierra, es esencialmente libre. Acto seguido, el artículo 98 de la Constitución bolivariana se refiere a las libertades de inversión, producción y divulgación de obras, incluyendo los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. Derechos del autor o de la autora: derechos esencialmente humanos, de personas físicas, de hombre y mujer, no de personas jurídicas.

La lectura me llevó a los artículos 113 y 114 , donde se establece constitucionalmente la prohibición de monopolios, declarándose contrario a los principios fundamentales de la Constitución “cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada.” Y la conclusión penal del artículo 114: “El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley.”

Refrendo constitucional de la cultura libre, los derechos de autor como un derecho esencialmente humano, prohibición de monopolios, castigo penal contra la especulación y el acaparamiento…. Quizás los políticos españoles deberían hacer cursos en Venezuela antes de ponerse a redactar reformas constitucionales o estatutarias más estéticas que prácticas.

2.- La apropiación del conocimiento

El advenimiento de Internet y la digitalización de la sociedad está provocando cambios legales en todo el mundo occidental. Unos cambios que pueden condicionar seriamente en el futuro el acceso de los ciudadanos a la cultura.

Miedo al mundo digital, miedo a la libertad. Legislación de propiedad intelectual a medida de los especuladores de la cultura: ese es el espíritu que anima la Digital Milenium Copyright Act norteamericana y la Directiva Europea de armonización de derechos de autor a la sociedad de la información.

La sola expresión propiedad intelectual constituye un oxímoron, al unir dos palabras incompatibles entre sí. Su sentido último es una vana ilusión: apropiación del conocimiento. Apropiación de algo que es patrimonio de toda la humanidad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos no menciona la propiedad intelectual, sino los derechos de autor. La propiedad está regulada en el artículo 17 de la Declaración Universal, mientras que los derechos de autor se encuentran en el artículo 27:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

La justicia acostumbra a representarse mediante una balanza. Para que haya justicia tiene que haber equilibrio entre el derecho individual de autor y el derecho colectivo a la cultura. Ese y no otro es el espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los autores, artistas, los creadores, tienen derecho a poder vivir de su trabajo creativo. Y del mismo modo, toda la sociedad tiene derecho a disfrutar de sus obras.

Conseguir el equilibrio entre derecho de autor y derecho a la cultura es uno de los principales desafíos que tendremos que afrontar, en el ámbito de Internet, a lo largo del presente siglo. Un siglo que desde sus primeros años está conociendo los enfrentamientos entre los ciudadanos de la Red y los especuladores culturales, detentadores del poder mediático que les permite presionar al poder político para conseguir leyes a medida.

El caso español es paradigmático del nivel de corrupción al que ha llegado nuestro actual sistema político, donde diferentes partidos políticos, a izquierda y derecha del arco parlamentario, reciben una extraña financiación por parte de empresas privadas, materializadas en sospechosas donaciones anónimas. Los cargos políticos deben su elección al voto popular que periódicamente se manifiesta en las urnas, pero a la hora de redactar las leyes tienen mucho más en cuenta a los grupos de presión. La opinión pública no es la opinión de la calle, sino lo que opinan los medios de comunicación en manos de poderosos grupos empresariales. Vivimos en una democracia comprada por las empresas, donde los actos de los políticos son sistemáticamente vigilados por medios de comunicación en manos del poder económico, prestos a corregir cualquier desviación del pensamiento dominante.

Las tribunas de los grandes medios, en manos de poderosos grupos financieros, se encuentran siempre dispuestas a disparar sobre Internet, a la que sistemáticamente convierten en la fuente de todos los males. Y son especialmente belicosos en lo que se refiere a la propiedad intelectual. No es de extrañar: el control sobre los contenidos, la censura en forma de copyright es una de las principales bazas para el control ideológico de la población.

El problema es que la revolución ya ha triunfado, y ha llegado para quedarse. No se trata de algo que esté en el futuro: ya está aquí. Cuando cientos de millones de ciudadanos, en todo el mundo, han decidido compartir sus bibliotecas, sus discotecas, sus videotecas, la revolución es un hecho consolidado. Tenían la voluntad de hacerlo y tenían las herramientas para hacerlo. Lo hicieron y ya no se les puede parar, es imposible volver atrás el reloj de la historia.

Internet ya es una república popular. Mientras los poderosos de la tierra discuten en Túnez sobre quién y cómo controlará nominalmente la Red, los ciudadanos, en todas las partes del mundo donde esté una máquina conectada, ya han impuesto su ley, la más democrática de las leyes: aquella que surge de la voluntad popular. Podemos leer, podemos escuchar, podemos ver. Y queremos compartir lo que leemos, lo que escuchamos, lo que vemos.

3. El divorcio entre las leyes y la realidad

Más allá de las luchas por la defensa de caducos modelos de negocio, los albores del siglo XXI están viviendo las primeras escaramuzas de lo que será el gran combate de este siglo: la lucha por el control de la información, y aún más allá, el control del conocimiento.

El poder antiguo, basado en estructuras jerárquicas, piramidales, no entiende la Red, basada en una estructura de telaraña, no jerárquica, descentralizada. Su única forma de resistir el avance del nuevo poder es la de siempre: regular y prohibir.

Internet es hipertexto. El código en el que está escrito la Red está diseñado por y para una mente colectiva. Copiar, pegar y enlazar forma parte de la estructura originaria de la Red, de su arquitectura fundacional. Controlar una mente colectiva requeriría algo más que cuatro leyes: requeriría el control neural de todos y cada uno de los puntos de la Red. Pero el poder antiguo es inasequible al desaliento y sigue golpeando el aire como un cíclope ciego.

Podemos poner como ejemplo de esta política ciega, el proyecto de Ley española de Propiedad Intelectual. Comentaba antes que derechos de autor y derecho a la cultura están en el mismo nivel dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Precisamente por ello la vigente ley española de Propiedad Intelectual establecía una serie de limitaciones a los derechos de explotación: derecho de copia privada, derecho de cita, derecho de reproducción por interés informativo, derecho de reproducción para constancia oficial, derecho de parodia, derecho de préstamo bibliotecario, etc…

Algunos de estos derechos pueden verse seriamente mutilados en la futura Ley de Propiedad Intelectual, que tiene como objeto la transposición al derecho español de la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

El legislador español no se ha complicado demasiado. Partiendo de la directiva, acentúa hasta el extremo la restricción de derechos ciudadanos, en beneficio de los lobbys económicos agrupados, principalmente, en torno a las entidades de gestión de derechos de autor.

La Directiva Comunitaria que pretende transponer sirve de cobertura para la mayoría de las medidas, pero como es ya habitual en el legislador español, el borrador va más allá en la defensa de intereses concretos en perjuicio de los ciudadanos de a pie. Y lo que es peor: quiebra para siempre con el necesario equilibrio entre derechos de autor y derecho ciudadano a la cultura.

El derecho de copia privada, antes ostentado por cualquier “copista”, queda limitado en lo sucesivo a personas físicas. Pero simultáneamente, en la reforma se consagra por ley un canon remuneratorio sobre los soportes digitales vírgenes (DVD y CD grabables), el cual deberán pagar también las personas jurídicas. Han oído bien: a las personas jurídicas se les quita el derecho de copia privada, pero han de pagar un canon remuneratorio por copia privada. Un impuesto sobre un derecho del que se les priva.

El derecho de cita queda seriamente condicionado. En la reforma del artículo 32, se establece que la utilización de obras ajenas en calidad de cita sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la mediada justificada por el fin de dicha incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Simultáneamente, se establece que las recopilaciones de artículos periodísticos no tendrán la consideración de citas, lo que deja fuera de la ley a aquellos que se dedicaban hasta la fecha a esta actividad.

En suma, derecho de copia privada y derecho de cita, dos límites de los derechos de explotación que operaban como garante del derecho ciudadano a la cultura, ven constreñidos su alcance, al tiempo que se expanden los derechos de explotación, mediante nuevas definiciones de los conceptos de reproducción, distribución y comunicación pública, que incluirán a partir de la entrada en vigor de la Ley, la difusión de obras por todo tipo de medios alámbricos o inalámbricos. Por no hablar de esa curiosa invención diseñada para cercenar derechos colectivos ya adquiridos: el derecho de puesta a disposición interactiva.

4.- Sólo hay un camino: la desobediencia

El caso español no es un caso aislado: se inscribe en la tendencia de todos los legisladores del mundo occidental: privar de derechos a los ciudadanos en beneficio de una élite económica que se encuentra fuera del tiempo.

Pero cuando los representantes del pueblo dejan de escuchar al pueblo, el pueblo tiene que gritar para hacerse oír. Lo de menos en nuestro país es que nos quiten el circo, el verdadero problema es que nos están quitando el pan. El verdadero problema es que todas las leyes se están redactando de la misma forma que la Ley de Propiedad Intelectual: al dictado de una élite económica que controla los grandes medios de comunicación.

Internet es un reflejo del mundo real. En Internet, como en el mundo real, un día tras otro nos están quitando derechos constitucionales que creíamos consolidados. En algún punto debemos iniciar la resistencia. El cíclope ya está ciego, pero queda el trabajo más difícil: derribarlo.

Sólo merece llamarse libre aquel pueblo dispuesto a desafiar leyes injustas, sólo merecen ser libres los ciudadanos dispuestos a conquistar sus derechos. Las leyes que se redactan a espaldas de la sociedad nacen muertas: la fuerza de los hechos se impondrá por su propio peso, mediante un acto esencialmente libre y pacífico: compartir.

Redes abiertas, redes libres. Insurrección sin hilos: basta dejar todas nuestras conexiones permanentemente abiertas. Compartiéndolo todo, conexiones y archivos, jamás podrán perseguirnos a todos.

Los bienes en disputa, información y conocimiento, son etéreos, al igual que las leyes, pero sus destinatarios son seres humanos de carne y hueso. Su territorio de batalla es la Red. La partida será larga, pero sólo puede tener un final.

Y no serán tablas.

Publicado en Artículos | Deja un comentario

Código libre, hombres libres

Con el tiempo
desde la escuela tratarán de ¿educarte?
-es decir: domesticarte-
por suerte hay medios para evitar la trampa.
Te dirán que el mundo
se divide entre vivos y tontos.
Nada más falso, niño mío.
En el hombre sólo hay dos alternativas:
es libre o no lo es.
Con esto quiero decir
que eres tú quién decide.
Es tan sucio el que pone las cadenas
como el que las acepta como algo sin remedio.
Jaime Suárez Quemain (1950-1980), periodista salvadoreño asesinado a machetazos.


1. Somos código

He visto cosas que vosotros no veréis jamás, salvo que compréis el mismo programa que yo. He vivido siete vidas distintas recorriendo los parajes ardientes de Ascalon destruido. He escalado en solitario los Picos Escalofriantes. He afrontado la Ascensión en la Roca del Augurio para obtener el don de la Visión Verdadera. Y todo para convertirme en un Elegido del montón, uno más del millón de usuarios que han pagado 50 euros por una cuenta de Guild Wars.

Los ciudadanos del ciberespacio viven en una permanente ilusión de libertad. Todo cuanto hacen está condicionado por el código, pero ellos creen que sus avatares son libres, que pueden afrontar cualquier desafío, porque para eso son Portadores de la Llama. Basta examinar las reglas del universo Guild Wars, a título de ejemplo, para darnos cuenta de lo poco que somos frente al poder del Código.

Somos código. Ante todo, código genético, por supuesto: un código lleno de errores, y orientado exclusivamente a la supervivencia, una supervivencia en la que no existen condicionantes morales. Por encima de ese código, se superponen muchos otros: los códigos morales, los códigos religiosos, los códigos jurídicos, y ahora en el ciberespacio, los códigos informáticos.

Un día vi una película, “Niño nadie”, de José Luis Borau, protagonizada por Rafael Alvarez, “El brujo”. Me llamó la atención una secuencia del film, en la cual el protagonista acude a un planetario. Cuando el astrónomo le confirma su sospecha de que el movimiento de todos los cuerpos celestes está condicionado por reglas fijas e inamovibles, se formula una pregunta atroz. Tan atroz como todas las preguntas filosóficas: “Si ningún cuerpo del universo es libre, ¿como puedo serlo yo?”

Resolver esa pregunta se ha convertido en la obsesión de mi vida.

2. El código está lleno de errores

Los abogados y los hackers se parecen bastante. Para el sistema de represión del Estado, conocido eufemísticamente como sistema de administración de justicia, los abogados somos un grano purulento. Ejecutivo, legislativo y judicial, los tres poderes del Estado, coinciden en ese punto: todo funcionaría mejor sino fuese por esa peste de abogados. Los poderes públicos son El Analista, El Arquitecto del Sistema. Y para ellos los abogados son hackers: viven de descubrir defectos en El Código.

Aunque quizás el problema es que todo el Código se basa en una falsedad. Cuando se proclama a los cuatro vientos una Declaración Universal de Derechos Humanos, los Estados que mantienen levantados Muros de la Vergüenza se convierten en simples organizaciones mafiosas, cuyo único objetivo es mantener intacto el sistema de explotación.

Igualdad, libertad, intimidad, seguridad, derechos a la libre expresión, a la libre asociación… todo está condicionado por un sistema económico. Mientras esos derechos no perturben el proceso de acumulación, son útiles. Pero cuando se pone en peligro la maquinaria productiva…

Mi trabajo se basa en buscar errores en el código, encontrar dónde se equivocaron el Estado o sus siervos. En muchas ocasiones descubrir o no el bug puede suponer para alguien una diferencia de cuatro años de cárcel. Y llevo en esto desde 1987, defendiendo a personas a las que el sistema denominaba piratas. Durante la mayor parte del tiempo transcurrido desde entonces, no me planteaba demasiadas reflexiones filosóficas, lo único importante era conseguir sentencias absolutorias.

Con el tiempo descubrí que la trama era mucho más compleja, y de qué manera. Hasta me enteré que eso que llevaba haciendo desde los años ochenta tenía un nombre, que como tantas otras cosas, habían inventado los americanos: ciberderechos. Pues vaya.

3. Trasteando en el código máquina: los ciberderechos

Allá por 1998, y con motivo del caso Hispahack, tuve el placer de conocer a la persona que más ha influido en mi trayectoria posterior: David Casacuberta. La organización que presidía, Fronteras Electrónicas España (FrEE), se interesó de inmediato por el caso y mostró públicamente su solidaridad con los hackers perseguidos.

En Fronteras Electrónicas aprendí que la lucha por las libertades era mucho más que simples escaramuzas en juzgados. Se podía ganar un caso, dos casos, muchos casos, pero el enemigo siempre tendría más poder, más dinero y más y mejores abogados. Y a la larga ganaría siempre.

En aquellos años el ciberactivismo estaba en pañales, y eso lo hacía más divertido. Fue allí donde tuve mi primer contacto con el mundo del software libre. Y fue allí donde se organizó una de las primeras campañas de difusión del software libre en la administración pública. Decidimos enviarle una carta a todos nuestros alcaldes, pidiéndoles que la administración municipal instalase software libre.

Eramos jóvenes, felices e indocumentados, y no sabíamos el lío en que nos estábamos metiendo. La carta era de lo más naïf, pero qué quieren que les diga, aquella Internet, FrEE y yo éramos así:

Señor/a Alcalde (o Alcaldesa):

Enhorabuena por su reciente elección (o reelección). Aprovechando que el nuevo consistorio va a comenzar a desarrollar los proyectos por los que ha sido escogido para los próximos cuatro años, he decidido dirigirle estas líneas. Como ciudadano preocupado por las finanzas públicas, me gustaría que el nuevo equipo municipal pudiese reducir los impuestos, tal como figuraba en sus promesas electorales.

Siguiendo la línea de actuación de otras administraciones públicas, y aprovechando los cambios que deben introducirse en atención al efecto 2000, solicito por medio del presente escrito, que el Ayuntamiento que Vd. dirige implante software libre en todos sus ordenadores.

El software libre es aquél que, en oposición al software propietario, no requiere el pago de licencia alguno, pudiendo copiarse sin necesidad de solicitar autorización a los titulares de los derechos de autor. Entre las principales ventajas de dicho software se encuentran las siguientes:

Adaptabilidad: El software libre es más adaptable ya que no hay ningún obstáculo ni técnico ni legal para su modificación. Un ayuntamiento, comunidad autónoma u organismo estatal puede tomar cualquier programa libre, de arquitectura abierta y modificarlo según sus propios intereses (al fin y al cabo los de todos) sin tener que dar explicaciones a ninguna empresa y sin otro coste que pagar al programador que realice las modificaciones. En el mundo del software propietario ese ejercicio resulta mucho más complejo.

Economia: La mayoria de los sistemas operativos abiertos, como Linux, FreeBSD, etc.. los programas que funcionan en esos sistemas, como todos los generados bajo la licencia GNU, son gratuitos. Si se compara este hecho con los precios astronómicos y muchas veces sobrevalorados del software propietario.

Acceso Universal: Cuando un sistema es gratuito, ello implica que esta al alcance de muchas mas personas. si la administración opta por programas propietarios, solo las personas con poder adquisitivo para adquirir soft comercial podrán comunicarse con ella. Por el contrario, con software libre una persona puede tener conexión a internet, procesador de textos, bases de datos etc.. sin necesidad de convertir grandes cantidades de dinero en el sistema operativo y programas asociados. Por otro lado, aquellos que por comodidad quieran trabajar con software propietario podran comunicarse tambien con la administracion, pues esos sistemas pueden emitir tambien documentos en formatos como el ASCII, RTFM etc… que comparten con otras plataformas.

Fiabilidad: En el software libre, la administración sabe exactamente com funciona el programa, que tipo de operaciones realiza en la máquina de forma que los errores se detectan mas fácilmente y resulta muy sencillo modificar el programa para que se adapte lo mejor posible a las redes y maquinas que formen la estructura informática de una administración pública. El sistema propietario, al ser cerrado, dificulta e incluso imposibilita esos ejercicios.

Seguridad: Si el software libre y por tanto de codigo abierto, la administración puede saber exactamente que hace el programa, como se comentaba en el anterior punto, y por tanto que agujeros de seguridad presenta. Aún más, en un sistema abierto no se pueden confeccionar programas con trampas o puertas traseras que acumulen información sobre el usuario sin avisarle, que envien información confidencial a terceras personas no de confianza etc… La red informática de la administración pública es y será siempre un objetivo prioritario para posibles intrusos no deseados. Por ello un sistema seguro es simplemente vital. Por otro lado la mala fe expresa de ciertas empresas como Microsoft introduciento puertas traseras para recopilar informacion sobre el usuario de forma no autorizada y sin advertirlo, demuestra la importancia de un sistema abierto, donde tales trucos son imposibles.

Espero que lo anteriormente expuesto sirva de reflexión a nuestros representantes públicos, y tomen la decisión de implantar software libre en toda la informática municipal.

Reiterando mi enhorabuena por su reciente elección, reciba un atento saludo.

Ha llovido mucho desde esta carta. Muchos de los políticos que entonces la recibieron subieron en el escalafón. Alguno llegó a mandamás de un gobierno autonómico. Y con el tiempo, aprendieron a sacar rentabilidad política del ciberactivismo internáutico.

4. Código binario y código jurídico

La cosas explicadas de forma sencilla llegan mejor. Esa era la ventaja de la carta al alcalde, la podían entender hasta los políticos, y ya es decir. En ella se resumen todas las ventajas del software libre. Pero faltaban dos datos esenciales, que aprendí gracias a dos personas también esenciales en mi formación como ciberactivista: José Manuel Gómez y Lawrence Lessig.

En marzo de 2001 me vi metido de nuevo en una campaña virtual. A José Manuel Gómez, editor de Kriptópolis, no se le ocurrió otra cosa que liarse en una Campaña por el código abierto en la administración. De todas las razones en pro del software libre que se mencionaban en la carta a los alcaldes, se decidió apuntalar la campaña en la razón de mayor peso para la Administración pública: la necesidad de garantizar que los datos personales de los ciudadanos en manos de la Administración, así como los secretos oficiales, se encontrasen adecuadamente protegidos.

Estábamos más sonados que las maracas de Machín. Basta repasar cuales eran las peticiones del manifiesto de campaña:

-Proscripción en los sistemas informáticos oficiales de todos aquellos programas y sistemas operativos de los que no se disponga del código fuente.

-Ampliación de las potestades de la Agencia de Protección de Datos, al objeto de que pueda fiscalizar la actuación de los poderes públicos en la protección de datos personales, pudiendo exigir a éstos la instalación de programas y sistemas operativos de código abierto.

-Elaboración de normas legales que impulsen y promocionen, mediante subvenciones públicas, la elaboración de sistemas operativos y programas de código abierto, estableciendo primas a las empresas españolas que inviertan en la investigación y desarrollo de dicho software.

-Comparecencia ante el Congreso del director del CESID, al objeto de informar -en la medida que ello no afecte a la seguridad nacional- sobre qué tipo de programas custodian la seguridad de los secretos oficiales.

Seguridad informática, esa era la clave. Algo que no podía garantizar el código del software propietario, al estar oculto para el usuario. Como se decía en el texto de la campaña los programas de código propietario imposibilitan que el usuario sepa exactamente cómo funciona el programa y qué tipo de operaciones realiza en la máquina, con lo cual ni tan siquiera los servicios de inteligencia pueden detectar la instalación de posibles puertas traseras o fallos del programa que permitan el acceso de intrusos a los secretos oficiales. Problemas que no existen cuando se utilizan programas de código abierto, que permite verificar cualquier trampa instalada en el software.

Los políticos autonómicos de los que les hablaba antes también tomaron buena nota. Entre otras cosas porque fueron descubriendo que a la hora de gastar dinero público, es mejor dejarlo en manos de familias cercanas que enviarlo a empresas americanas. Microsoft no da réditos electorales, y es mucho más inteligente, desde el punto de vista de la supervivencia política, promocionar a la pequeña y mediana empresa sita en la circunscripción electoral. Dicho sea ello sin el menor cinismo.

Hasta aquí los argumentos estrictamente “informáticos”. Faltaba el más importante, la razón de más peso: la seguridad jurídica. Esa razón nos la dio Lawrence Lessig.

Demasiadas veces se circunscribe la figura de Lawrence Lessig en el movimiento por la cultura libre. Creative Commons y toda su parafernalia asociada ha eclipsado, a mi modesto entender, las reflexiones más importantes del gran pensador jurídico norteamericano. Cultura Libre es un libro más fácil de leer que El Código y otras leyes del ciberespacio, pero es en éste donde se pueden encontrar las mejores reflexiones de Lessig en torno a las cuatro patas del ciberderecho: libertad de expresión, derecho a la privacidad, propiedad intelectual y soberanía.

Y es en El Código donde Lessig formula la tesis fundamental para exigir la abolición del secreto del código propietario: si el código informático condiciona nuestra conducta en el ciberespacio tanto o más que el código jurídico, el código debe ser público. No puede mantenerse en secreto un código del que dependen las libertades de los ciudadanos.

Esta misma reflexión puede encontrarse en el prólogo que Lawrence Lessig escribió para una recopilación de artículos de Richard Stallman: “Una sociedad libre está regulada por leyes. Pero hay límites que cualquier sociedad libre pone a esa regulación legal: ninguna sociedad que mantenga sus leyes en secreto podría llamarse, nunca, libre. Ningún gobierno que esconda sus normas a los gobernados podría incluirse, nunca, en nuestra tradición. El Derecho gobierna. Pero sólo, precisamente, cuando lo hace a la vista. Y el Derecho sólo está a la vista cuando sus términos pueden ser conocidos por los gobernados o por los agentes de los gobernados -abogados, parlamentos.”

Un pueblo libre no puede estar sometido a leyes secretas. Los seres humanos que viven bajo el poder de tal código no son ciudadanos, son simples muñecos de Guild Wars. Podrán creer que viven una aventura única en primera persona, pero serán simples avatares en manos de un poder arbitrario y omnímodo. Y jamás podrán salirse del guión establecido.

Lo expliqué este mes de febrero en el Senado, para fundamentar una petición concreta a nuestro actual Gobierno y en concreto al ministro de Industria José Montilla, que a diario ejerce ese funambulismo político conocido bajo el eufemismo de “neutralidad tecnológica.” No puede haber neutralidad en materia de derechos de los ciudadanos, el Estado no puede ser neutral en lo que se refiere a derechos fundamentales. El papel del Estado ha de ser remover todos los obstáculos que impidan el efectivo ejercicio de tales derechos. Y el software propietario lo impide, en la medida que son leyes ocultas que no han sido debatidas en el Parlamento.

Los ciudadanos tienen derecho a saber las normas que rigen aquellos espacios en los que ejercen sus libertades. El ciberespacio sólo será tierra de libertad si su código es libre.

5. Cadenas de código

“Mi madre siempre me decía que se consigue lo que se paga. Las personas que están ayudando ahora con el software libre son las personas que están siendo pagadas durante el día por empresas como Autodesk. Si no tuvieran a alguien que les paga un salario, no creo que estuvieran tan ansiosos por el software libre. Usted podría hacer periodismo libre, pero ¿cómo comería? La forma en que se practica el periodismo libre hoy en día es que recibe un salario durante el día y por la noche hace sus weblogs.”

Son las cínicas palabras de Carol Bartz, directora general de Autodesk, en una entrevista para Ciberpaís. La voz del enemigo, que siempre conviene escuchar, porque refleja aquellas partes de la realidad que más tememos. Es cierto que hay personas que pueden vivir del software libre, pero no son la mayor parte. Lo que no dice la ejecutiva agresiva es que buena culpa de ello la tiene la vigente Ley de Propiedad Intelectual.

La mayor parte de los programadores que trabajan para empresas tienen menos reconocimiento como autor que el último maquillador de una serie de televisión. A diferencia de éstos, a diferencia de cualquier otro autor de obras intelectuales, los programadores asalariados no tienen derecho, a priori, a salir en los créditos del programa.

El artículo 97 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual establece que cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.

Se trata de una presunción legal: todo cuanto se programa en una empresa es de la empresa. El programador carece incluso del derecho moral de autor que asistiría a cualquier otro artista. Se trata de una discriminación para los programadores: los autores asalariados de otro tipo de obras se rigen por el artículo 51 de la Ley de Propiedad Intelectual, que dispone que a falta de pacto escrito, se entienden cedidos los derechos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral. Cesión presupone autoría, y el artículo 51 acota el alcance de la misma. Por el contrario, los programadores no son nadie: no son autores, la única autora es la empresa.

La palabra es alienación. Con el consentimiento de todos aquellos que se hinchan la boca hablando de propiedad intelectual, unos determinados autores son despojados del fruto de su intelecto, sin reconocerles ningún tipo de derecho. Ni económico ni moral: la piratería nunca llegó tan lejos.

Leyes como éstas, unidas a las cláusulas contractuales abusivas, han permitido que un programador esté en este momento condenado a tres años de prisión por tener en su casa parte del código que él mismo había escrito. Pensemos en ello: ir a la cárcel por llevarse a casa su propia creación. Si además cuento que se trata de la primera sentencia en la que se discutió si podía considerarse secreto de empresa un código bajo licencia GPL, el absurdo está servido. Un absurdo de tres años de prisión.

Alienación: esa es la situación real, la verdadera posición del creador asalariado de código informático. Sé que la palabra creador no le gusta a Richard Stallman, y precisamente por eso la pronuncio. Para recordarles a aquellos que se creen libres aquello que verdaderamente son: creadores despojados de su creación.

6. Código libre, hombres libres

Decía al principio que el Sistema se basa en una gran farsa. Una farsa que nadie definió como Kafka, de forma extensa en El Proceso y de forma resumida en su cuento Ante la Ley. Proclamamos solemnemente la vigencia de los Derechos Humanos en nuestro territorio, luchamos por implantarlos en un mundo virtual, y cerramos nuestros Muros de la Vergüenza con alambre de espino.

Del mismo modo, las libertades formales que reivindicamos en el mundo real y en Internet, en la calle real y en la calle virtual, se quedan en nada al cruzar los muros de las empresas. La situación que he explicado con respecto a la expoliación del patrimonio intelectual de los obreros informáticos, se repite en todos los restantes derechos que pomposamente reconoce nuestra Constitución.

La libertad de expresión y el derecho a la intimidad se ponen permanentemente en cuestión. Intenten criticar a su empresa, con nombre y apellidos, desde un blog. Intenten decir lo que verdaderamente piensan de sus jefes a través de un correo electrónico. Intenten utilizar un programa de cifrado en el ordenador de su empresa.

Como en tantas otras ocasiones, olvidar la historia nos condena a repetirla. Para ver cuales serán las luchas del futuro hay que mirar hacia el pasado: los derechos sociales no se consiguen agachando la cabeza, ni refugiándonos en paraísos artificiales. Sólo se consiguen tomando conciencia de la situación de alienación.

En las luchas sociales de los dos últimos siglos, la difusión de las ideas a pie de calle no fue obra de intelectuales, abogados, escritores ni periodistas. Fueron obreros industriales, linotipistas, tipógrafos, los que se mancharon los dedos con la tinta revolucionaria. Ellos fueron la infantería de choque, el ejército de las ideas que cambiaron el mundo.

Hoy como ayer. Los programadores son los tipógrafos del siglo XXI. En ellos está la clave: pueden decidir ser simples siervos, o tomar conciencia de su papel creador. Porque en sus manos, en el código que programen sus manos, puede residir un día la libertad de todos nosotros.

Y la libertad es de aquel que posee su propio código.

Mataró, 25 de octubre de 2005.

Publicado en Artículos | Deja un comentario

Internet como república popular de la cultura

“Nada será que no haya sido antes.
Nada será para no ser mañana.
Eternidad son todos los instantes,
Que mide el grano que el reloj desgrana.”

Ramón María del Valle-Inclán, “Rosa Gnóstica”.

1.- En el principio fue el verbo, el verbo copiar

16 de junio de 2004, centenario del Bloomsday. El nieto de James Joyce requiere oficialmente al gobierno irlandés para que impida la lectura pública del Ulises. Es decir, una parodia genética del escritor que parodió a Homero, prohíbe la lectura pública de una parodia de la Odisea.

Sólo somos copias. Pequeños robots de carne dirigidos por genes, obedientes al antiguo verbo: creced y multiplicaos. Copias y copias de cadenas de ADN recombinadas, que un día aprendieron a su vez a combinar las letras en forma de palabras. Copias perecederas, efímeras, que luchan por perpetuarse, creando obras y creando dioses para superar su miedo a la muerte…

Creced y multiplicaos: la primera orden del programa, la primera línea del código. Todos los textos sagrados son obras derivadas de una antigua historia escrita por una mujer, a la que los sacerdotes impidieron firmar su obra. Toda la literatura es obra de Nadie. Una obra tan llena de lugares comunes como las tragedias de Shakespeare. Una obra copiada hasta el infinito.

Moriréis para siempre y seréis Nadie. Sólo sois copias y sólo podéis escribir copias. Todo cuanto sois ya ha sido antes. Todo cuanto podáis soñar, ya fue soñado.

Creced y multiplicaos.

2.- Aquí y ahora

Hace aproximadamente un año tuve la suerte de disfrutar de una primicia. Gracias a la gentileza de Antonio Córdoba, el cual asumió en solitario la tarea de traducción de la obra, pude disfrutar de la lectura de la versión castellana de Free Culture, de Lawrence Lessig. Bueno, disfrutar de la lectura es un lugar común, de hecho fue un infierno. En una casa rural de Extremadura, con dos fieras salvajes corriendo alrededor, imaginen lo que es intentar leer en un portátil. Pero lo conseguí, la lectura de aquel archivo pdf valía realmente la pena.

Ha pasado un año desde entonces, y por el camino, han ocurrido muchas cosas. En octubre del año pasado presentábamos aquí, en Barcelona, la adaptación a la legislación española de las licencias Creative Commons. Fue el uno de octubre, el mismo día que entraba en vigor un código penal que, entre otras cosas, prohíbe las herramientas que permitan la desprotección de obras intelectuales. Un tema éste, como el de los DRM, que conocerán bien aquellos que se hayan leído entero el libro de Lawrence Lessig. Una experiencia seguramente más gratificante que la mía, gracias a la excelente edición en papel que nos han brindado Javier Candeira y Traficantes de Sueños.

Han pasado muchas cosas en todo este tiempo. Las obras bajo licencias Creative Commons crecen exponencialmente en todo el universo de habla hispana, y Lorenzo Lessig es recibido y escuchado por autoridades académicas y políticas de toda Latinoamérica. El ayuntamiento de Barcelona, que otrora gastó un millón de euros en la defensa de la propiedad inmaterial (el dominio Barcelona.com), ahora subvenciona charlas copyleft. Parece que esto progresa.

Quizás ha llegado la hora de despertar.

3.- El aceite de Lorenzo, o la socialdemocracia del copyleft

La historia del siglo XX fue una historia de luchas de clases, una historia de lucha ideológica. A lo largo de todo el siglo, se enfrentaron dos nociones antitéticas de las relaciones sociales, de los conceptos de libertad y propiedad. El resultado, que está a la vista, es el triunfo aparente, en los territorios del mundo occidental, de la democracia formal basada en el estado social y democrático de derecho. Un estado fundamentado en instituciones de democracia representativa, donde las luchas sociales son atenuadas mediante pequeñas concesiones que han mejorado ostensiblemente, con respecto al siglo XIX, el nivel de vida de la clase trabajadora.

El resultado, también, son miles de millones de excluidos. Aquellos que malviven en el tercer mundo, y también dentro de los nichos de pobreza de nuestra digitalizada sociedad occidental.

La conquista de los derechos sociales no fue una tarea fácil. Requirió años de lucha, de derrotas, de héroes y de mártires. Pero por encima de todo, requirió del miedo del sistema a la revolución y a sus consecuencias objetivas en los países donde triunfaba: la destrucción del sistema de libertades formales. Sin ese miedo a la revolución, nunca hubiésemos tenido jornadas de ocho horas, derecho al paro o seguridad social obligatoria. Sobre ese miedo se construyó la clase política, liberal y socialdemócrata, que acabaría gobernando toda Europa.

Las ideas liberales y socialdemócratas triunfaron: era el aceite que la maquinaria capitalista necesitaba para seguir funcionando. Frente a la atroz dictadura del proletariado, representaba la propuesta amable de aquellos que permitían a los amos continuar con la explotación, a cambio de algunos derechos sociales.

El engranaje de la máquina es el derecho de propiedad. Las libertades formales, la correa de transmisión. El aceite, los derechos sociales.

Olvidemos ahora las épicas gestas de la clase obrera del siglo XX, y volvamos a nuestro digitalizado y aburrido siglo XXI. Un mundo presidido por la globalización económica, un proceso histórico que persigue la uniformidad de las relaciones políticas, económicas y sociales en todo el planeta. Un proceso que se vale de la globalización cultural para conseguir sus objetivos: la formación, información y deformación de la opinión pública. Un proceso en el que todo estaba atado y bien atado, perfectamente controlado, hasta que llegó Internet.

A lo largo del siglo XX, los avances técnicos permitieron nuevas formas de expresión artística, más allá de las artes tradicionales. El cine, la televisión, la eclosión de movimientos culturales asociados a la música popular provocó un espejismo: la llamada cultura popular. Si bien la televisión fue controlada desde el primer momento por el poder, el cine y la música popular constituyeron el nuevo territorio de frontera, donde jóvenes talentos daban rienda suelta a su creatividad y a su rebeldía. Una rebeldía que bien pronto fue fagocitada, deglutida y reciclada por el sistema, siempre necesitado de una pátina de modernidad.

La cultura de masas fue domesticada, pero pronto surgirían nuevas formas de expresión y rebelión. Esta vez quisieron ir un poco más allá, y adoptaron el pomposo nombre de contracultura. En ese caldo de cultivo se produce la eclosión de la cibercultura, y posteriormente, del fenómeno Internet.

La maquinaria del sistema chirría. Demasiados cambios cuantitativos en un corto espacio de tiempo, provocan un tremendo salto cualitativo. Las nuevas tecnologías permiten, en solo veinte años, acabar con todo un sistema económico de distribución de “cultura” empaquetada. El sistema pierde el control económico de las herramientas que le permiten adoctrinar culturalmente a las masas. El viejo equilibrio económico basado en pan y circo se resiente.

La propiedad intelectual, una vieja falacia, no aguanta el embate de las nuevas tecnologías. En unos pocos años, es abolida de Internet: ninguna obra intelectual está a salvo. Todo se puede copiar con calidad digital. Despojada de valor económico, la mercancía cultural pierde su capacidad de fascinación y se revela como lo que siempre fue: un producto pensado para el adoctrinamiento.

La revolución ha triunfado, pero es la revolución de un solo país: Internet. Una revolución cercada desde el primer momento por los viejos Estados al servicio del Capital, deseosos de lanzarse al asalto de la nueva república popular.

Un asalto que fracasa una y otra vez. Cuando al sentimiento de rebeldía se le une el sentimiento de pertenencia a una colectividad, cualquier agresión externa es aprovechada para aglutinar la resistencia. Los viejos fantasmas de la tribu rebelde, raíz de todos los patriotismos, caldo de cultivo de todas las guerrillas, resurgen en el territorio digital. Los nativos conocen el territorio, controlan sus herramientas. Y a cada agresión externa responden con mejoras técnicas, en una permanente lucha evolutiva.

Sólo hay una forma de acabar con la contracultura, y la cuña ha de ser de la misma madera.

4.- La revolución es otra cosa

“Vivimos en un mundo que celebra la “propiedad”. Yo soy de los que la celebra. Creo en el valor de la propiedad en general, y creo también en el valor de esa forma rara de propiedad que los abogados llaman “propiedad intelectual”. Una sociedad grande y diversa no puede sobrevivir sin propiedad; una sociedad grande, diversa y moderna no puede florecer sin propiedad intelectual.” (Lawrence Lessig, “Free Culture”)

El movimiento por un modelo alternativo de propiedad intelectual, aglutinado en torno a Creative Commons, no pretende alterar en lo más mínimo las relaciones sociales basadas en el derecho de propiedad. Si hay algo que está meridianamente claro en Free Culture, es que para Lorenzo Lessig la propiedad es buena. En su concepción anglosajona del copyright, el contenido moral de los derechos de autor cede ante su vertiente mercantilista. Los abogados que participamos en la traslación jurídica de las licencias Creative Commons a la legislación española, tuvimos que introducir con calzador el derecho moral de autor, algo más ajeno a la cultura jurídica anglosajona que a la de la Europa continental.

El problema no es baladí. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como la Constitución Española consideran los derechos de autor como un derecho per se, ligado al derecho de acceso a la cultura, y distintos del derecho de propiedad, que está regulado en artículos distintos. La concepción europea del derecho de autor, en tanto que derecho ligado a la persona, permite una regulación “social” del derecho, al margen del derecho de propiedad. Si el derecho de autor no es derecho de propiedad, se pueden regular los usos sociales de las obras, garantizando así el acceso universal a la cultura. Es el caso de la legislación española, que garantiza -por el momento- el derecho a leer, al préstamo de obras, a su copia privada, a su cita y a su parodia.

El derecho anglosajón de copyright pone el acento sobre el derecho de propiedad, lo que aquí consideramos derechos de explotación de la obra. Los usos sociales quedan reservados al “fair use”, uso justo, algo que en la órbita del common law puede quedar en todo momento al albur de una sentencia judicial.

Las licencias Creative Commons son muy útiles para salvaguardar la cultura popular, especialmente en el ámbito anglosajón. También son muy útiles para garantizar la seguridad jurídica de las obras publicadas en Internet. Pero serían mucho más útiles si de verdad representasen un asalto a la concepción patrimonialista del derecho de autor. Y hoy por hoy no es así.

El movimiento contra los abusos del copyright que gira en torno a Creative Commons es fiel a las ideas de Lessig. Persigue ampliar los campos creativos comunes, los usos sociales de las obras, pero considera sagrado el derecho de propiedad.

Y ningún derecho puede ser sagrado, salvo los que afectan a la misma esencia del ser humano, los llamados derechos humanos fundamentales, entre los que no se cuenta el derecho de propiedad. Para avanzar de verdad hacia una sociedad libre, igualitaria y justa, debemos necesariamente cuestionar el dogma. El falso dogma que considera sagrado el derecho de propiedad.

Los movimientos contraculturales de Internet emplean muchas energías en la lucha contra las patentes de software, o por la liberación de los programas P2P. Pueden encontrarse miles de artículos que ponen en cuestión el sistema actual de explotación de la propiedad inmaterial, sobre todo en lo que se refiere a código informático. Pero esos mismos activistas pocas veces levantan la voz contra propiedades inmateriales mucho más sangrantes, como las patentes de medicamentos o los derechos de propiedad industrial sobre la vida.

Todo es la misma lucha, o debería serlo: luchar de verdad por la libertad exige luchar contra la actual configuración del derecho de propiedad. De la propiedad inmaterial y de la propiedad material. Todo lo demás es aceite para la máquina.

Y algunos de nosotros no hemos venido a este mundo para liberar a Mickey Mouse, sino para liberarnos de Mickey Mouse.

5.- Internet como república popular

La revolución nunca ha sido cosa de élites. Las vanguardias revolucionarias sólo tienen dos destinos: traicionar a la revolución o ser devorados por ella. La revolución depende de cientos de miles de manos.

Hace poco formulé dos preguntas al público en una charla “Kopyleft”. Primero pedí que levantasen la mano todos aquellos que en el último mes se habían bajado una obra intelectual de Internet: se alzó un bosque de brazos, entre ellos el mío. Después pregunté cuántos, en el mismo periodo temporal, habían pasado un libro por el escáner y lo habían subido a la Red. Nadie.

Liberar la cultura no es conseguir gratis los productos de la industria del entretenimiento. Liberar la cultura es, por encima de todo, liberarnos a nosotros mismos del imperialismo cultural al que estamos sometidos. Liberar la cultura es rebelarse frente al adoctrinamiento de masas. Liberar la cultura es negarse a ser borregos.

Luchar por la liberación de la cultura no sólo es “ripear” deuvedés. Por cierto, un verbo éste que he llegado a leer en un acta notarial levantada por una entidad de gestión de derechos de autor, cuyos responsables, tan versados en productos culturales, deberían saber que el castellano incluye el hermoso verbo “destripar”. Y para qué limitarnos a destripar deuvedés, si podemos destripar el sistema.

Luchar por la cultura es saquear las bibliotecas y llevarlas a la Red. Luchar por la cultura es conseguir que ningún niño deje de leer un libro, en un rincón perdido de Latinoamérica, porque no pueda comprarlo. Y quien dice leer un libro, dice también conseguir medicamentos contra el SIDA. O poder plantar trigo sin pedir permiso a nadie.

Nadie nos regala los derechos. Hemos de conquistarlos y defenderlos a diario, con la única fuerza de la que disponen aquellos que nacieron desnudos: la fuerza de nuestras manos.

Para construir la nueva república popular de la cultura son necesarios cientos de miles de manos. Si cada uno de nosotros lleva uno de sus libros a la Red, nadie podrá parar esta revolución.

Ni copyright, ni copyfight, ni copylight. Ha llegado la hora de la copia a secas, de la libertad a secas. Más allá de los derechos a copiar y remezclar obras, pensad en lo que sois, y en cómo habéis llegado a ser lo que sois. Sois producto de miles de millones de mezclas. Sois copias, y habéis nacido para copiar y ser copiados. Este es vuestro gran momento: vuestras copias genéticas os lo agradecerán.

Creced y multiplicaos.

Publicado en Artículos | Deja un comentario

La responsabilidad civil en internet

Ponencia presentada en el XIII Congreso de Responsabilidad Civil, organizado por la Comisión de Abogados de Entidades Aseguradoras y Responsabilidad Civil del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.

Tienen muy pocas leyes, pero, para un pueblo tan bien organizado, son suficientes muy pocas. Lo que censuran precisamente en los demás pueblos es que no les basta la infinita cantidad de volúmenes de leyes y de intérpretes. Consideran inicuo obligar a hombres por leyes tan numerosas para que puedan leerlas o tan oscuras para que puedan entenderlas. En consecuencia, quedan excluidos todos los abogados en Utopía, esos picapleitos de profesión, que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes.

Tomás Moro, “Utopía”.

Índice:

1. La responsabilidad como clave de bóveda del ciberderecho
2. La pregunta de Josep Pla
3. La responsabilidad en el ámbito digital: derecho positivo
3.1. La Directiva comunitaria de comercio electrónico
3.2. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
4. La situación en la práctica: LSSICE, una ley a derogar
5. Abogados de Utopía

1. La responsabilidad como clave de bóveda del ciberderecho

¿Qué es el ciberderecho? Es la primera pregunta que deberíamos respondernos antes de entrar en mayores disquisiciones. ¿Podemos considerar la Red como un territorio en el que se despliega la soberanía de los estados? ¿Existe un derecho del ciberespacio? ¿Es regulable Internet?

Todas estas preguntas fueron planteadas en una obra considerada fundacional por muchos autores, El código y otras leyes del ciberespacio, publicada en 1999 por el profesor universitario norteamericano Lawrence Lessig. Una obra que he releído en varias ocasiones, y con la que discrepo en algunos puntos, por su visión excesivamente anglosajona del derecho, pero al cabo, una obra esencial para centrar el debate sobre las bases jurídicas a edificar en Internet.

Los pilares básicos del ciberderecho no son una concesión de la soberanía estatal, sino fruto de un conflicto social: la tensión entre los habitantes de la Red primigenia y los poderes del mundo real. Cuando la Red, como nuevo espacio de desarrollo humano, comienza a poner en cuestión las estructuras tradicionales, surge una reacción del Estado y del Mercado intentando poner coto a tales desmanes. La fricción se centra fundamentalmente en cuatro puntos: privacidad, libertad de expresión, propiedad intelectual y soberanía, a las que en lo sucesivo, y a efectos meramente didácticos, denominaré las cuatro patas de la silla Lessig, los cuatro pilares sobre los que se asienta el ciberderecho.

El ciberderecho como tal no existe, como no existe el ciberciudadano. La persona como sujeto de derechos sólo existe en el mundo real, y sólo podemos hablar de derechos civiles en relación con el ciudadano del mundo real. En la medida que dicho ciudadano interactúa en la Red, ejercita los derechos de los que ya es titular, pero no nuevos derechos. Lo que nace con la Red son nuevas formas de ejercer dichos derechos, nuevas formas de vulnerarlos, y nuevas formas de reprimirlos. Fruto de esa tensión apareció el movimiento en pro de los ciberderechos, que inicialmente presentaba una filosofía profundamente libertaria –en el concepto norteamericano de libertarismo-, enemiga de toda intervención estatal en la Red. Ejemplo arquetípico de esta filosofía es la Declaración de Independencia del Ciberespacio, de John Perry Barlow, fundador de la Electronic Frontier Foundation. Dicha Declaración fue publicada como reacción al primer gran intento gubernamental de restringir las libertades de Internet: la Ley de Decencia en las Telecomunicaciones promulgada por la administración Clinton, que acabó siendo declarada inconstitucional por la justicia nortemericana.

Resulta cuanto menos curioso que fuese precisamente dentro de este movimiento, la EFF, donde comenzase su militancia ciberactivista el jurista Lawrence Lessig, cuya filosofía contrasta notablemente con las posturas cuasi anarquistas de los pioneros de la Red primigenia. En El Código y otras leyes del ciberespacio, Lessig apuesta decididamente por la regulación de la Red mediante normas de derecho estatal, como garantía frente a otras regulaciones no democráticas, impuestas por el mercado o por los diseñadores de software.

Esta contradicción se manifestará en varias ocasiones. Con ocasión del vivo debate que se suscitó en la Internet española en relación con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, de la que luego hablaré, algún autor invocó las ideas de Lessig para justificar la LSSI. Al pobre Lawrence se le usa para todo: entrevistado por David Casacuberta para Kriptópolis, vino a decir todo lo contrario: “La LSSI probablemente sería inconstitucional en los Estados Unidos”.

Lo cierto es que la explosión de libertades que supone la Red es mal encajada por el Sistema, cuya primera reacción frente al ciberderecho es forzar la creación del ciberdelito. A semejanza del antiguo Oeste, el Sistema intenta colonizar el territorio desconocido mediante leyes de frontera. A la libertad de expresión se le oponen los delitos de opinión, a la privacidad la cibervigilancia, a la libre compartición de la cultura, los delitos contra la propiedad intelectual, a la ausencia de fronteras electrónicas, la soberanía estatal.

Privacidad, Libertad de Expresión, Propiedad Intelectual, Soberanía. Para completar una silla, a las cuatro patas les falta un respaldo. Y ese respaldo es la Responsabilidad, ausente en las reflexiones de Lawrence Lessig.

Sólo puede hablarse de una sociedad organizada cuando la libertad tiene el contrapeso de la responsabilidad. La responsabilidad es la clave de bóveda del ciberderecho, la pieza esencial en toda arquitectura basada en el código, sea jurídico o informático. Sin responsabilidad no puede darse un ejercicio pacífico de derechos, sin responsabilidad no hay libertad.

2. La pregunta de Josep Pla

Es una anécdota harto conocida, pero muy poco documentada, sólo la he podido encontrar en boca de periodistas, por lo que desconozco si es o no auténtica. La pregunta de Josep Pla desde el puente de Brooklyn, al ver las luces de Nueva York: ¿Quién paga todo esto?

Es una pregunta muy poco académica, lo reconozco. Pero muy práctica, y los abogados tenemos la obligación de ser prácticos, se lo debemos a nuestros clientes. Es la primera pregunta que se plantea un abogado antes de iniciar una acción judicial: ¿Quién es el responsable? ¿A quién tengo que demandar? ¿Quién pagará las costas del proceso? Aquel que paga la provisión de fondos tiene derecho a conocer todas las respuestas.

También es una pregunta que todos nos hemos hecho muchas veces en los últimos años. ¿Quién mantiene Internet? ¿Quién asume la responsabilidad si algo sale mal? Mientras preparaba esta conferencia volví a pensar en ella. Para responderla, me bastó levantarme y mirar por la ventana. Allí estaba la respuesta: en los coches, en las obras, en los edificios, en los anuncios de una compañía de seguros.

Nuestro mundo se ha acelerado tanto que pocas veces nos paramos a pensar en quién asume los riesgos de esta velocidad. Y sin embargo, es una de las claves que otorga seguridad a una sociedad en permanente avance. Alguien tiene que hacerse cargo, en el supuesto que todo falle. La clave que aguanta todo el entramado se llama responsabilidad civil.

Tal como es arriba, es abajo: todo cuanto ocurre en el mundo real tendrá antes o después su traducción al ciberespacio. Para que el derecho en Internet funcione de verdad, no bastan las cuatro patas de la silla Lessig: hace falta un respaldo. Y ese respaldo ha de ser, al igual que en el mundo real, la responsabilidad civil.

Sé que suena utópico. Es una idea que he comentado en varias ocasiones, con abogados de muy diversas especialidades, y a quién más utópico les ha sonado es precisamente a los abogados del mundo del seguro. A pesar de la historia del seguro que deberían conocer al dedillo, a pesar de que su sustento diario se basa en una idea tan utópica como esta.

Retrocedamos cien años. Imaginemos la Barcelona de 1905. ¿Cuántos vehículos de motor circulaban por esa ciudad? Imaginemos que a una Sociedad de Socorros Mutuos de aquella época, especializada fundamentalmente en seguros de incendios, se le intentase vender la peregrina idea de un seguro de automóviles… Con toda seguridad, el autor de tal idea sería echado a patadas de las oficinas de seguros de la época, y bajaría rodando las escaleras. Cien años después, su propuesta ya no suena tan utópica: de esa idea tan peregrina depende el trabajo diario de muchos de los asistentes de este Congreso.

Transacciones económicas a la velocidad de la luz, identificadores digitales, firma electrónica… El tráfico y la velocidad generan siniestros, en las autopistas de asfalto y en las autopistas de la información. El comercio necesita la velocidad, en el mundo real y en Internet. Para llegar antes que la competencia, hay que llegar más rápido, y para llegar más rápido, hay que ponerlo fácil. Para ponerlo fácil hay que correr riesgos. Y los riesgos generan pérdidas.

Pocos negocios han florecido tanto en los últimos años como las empresas de seguridad informática, y ello a pesar del crack de las empresas puntocom. Pero la seguridad informática no basta, como no basta la seguridad física. En determinadas circunstancias, es necesario un tercer nivel de seguridad. Cuando se produce una pérdida de datos de alto valor, alguien debe indemnizar.

Delimitar adecuadamente los criterios de atribución de responsabilidad en el ámbito digital otorga mayor seguridad y confianza que cualquier otra medida política o comercial. Cuando una determinada actividad puede generar responsabilidad civil, dicha actividad puede ser objeto de un contrato de seguro. Y donde existe el seguro, disminuye el riesgo y crece la confianza.

No voy a extenderme aquí sobre qué actividades podrían ser objeto del nuevo mercado asegurador en Internet, y cómo deberían articularse las pólizas, siendo ésta una materia que por sí misma dará lugar a infinidad de estudios actuariales. Al Estado le corresponderá definir en qué condiciones surge la responsabilidad, así como los riesgos que han de ser objeto de aseguramiento obligatorio, quedando las posibilidades de negocio del aseguramiento voluntario bajo el control del mercado. Siendo como es terreno virgen, no seré yo quien lo desbroce. Ya se encargarán las compañías aseguradoras de explorarlo, así como de remunerar debidamente a los abogados que quieran aventurarse a hacerlo.

En lo que sí quiero hacer hincapié es en algo que ya ha sido puesto de manifiesto por otros juristas, como el abogado aragonés Pedro J. Canut: los criterios de atribución de responsabilidad han de encontrar arraigo en nuestra tradición jurídica. Debemos huir de criterios de responsabilidad objetiva, tan apreciados por la jurisprudencia norteamericana, y centrarnos en la responsabilidad subjetiva por dolo, culpa o negligencia. Este es un debate en el que tendremos que estar particularmente atentos en los próximos años. La gran batalla por el control de los contenidos de Internet va a traer aparejada la exportación del sistema de represión norteamericano, y al colonialismo cultural que sufrimos se le unirá en breve el colonialismo jurídico.

3. La responsabilidad en el ámbito digital: derecho positivo

Podríamos dedicar horas a analizar las posibles fuentes de la responsabilidad civil en el ámbito de Internet, pero razones de tiempo y espacio me obligan a limitar mi exposición a aquellos puntos donde existe un diferente tratamiento jurídico entre medio físico y medio digital. Las normas generales que regulan a responsabilidad civil derivada de delito o ilícito civil son igualmente aplicables en el mundo real y en el ciberespacio, especialmente cuando el responsable civil es el propio causante del daño.

Los problemas aparecen en la responsabilidad por hecho ajeno. En ocasiones, podrán aplicarse las normas generales o soluciones jurisprudenciales de nuevo cuño. En otros casos, serán de aplicación las normas especiales que a continuación analizaremos, que han venido a complicar extraordinariamente el problema, al establecerse distintos sistemas de responsabilidad para el medio físico y para el medio digital.

Teóricamente la responsabilidad civil por hecho ajeno viene regulada por los artículos 117 y siguientes del Código Penal, y 1903 y siguientes del Código Civil. Y digo teóricamente, porque la aprobación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ha venido a modificar sustancialmente el panorama.

Pensemos en supuestos de comisión de ilícitos mediante ordenadores propiedad de una sociedad o de una administración pública. O mediante el ordenador del domicilio familiar. Delitos informáticos, transmisión negligente de virus, vulneraciones de derechos de propiedad intelectual, o del derecho al honor, intimidad y propia imagen, cometidos por un trabajador, un funcionario o un menor de edad. La jurisprudencia resolvía estos supuestos, delimitando la interpretación de los artículos citados del Código Penal y el Código Civil.

Todo esto cambia con la llegada de la LSSI: la propiedad de un ordenador, o la titularidad de un acceso a Internet, no va a determinar necesariamente una atribución, siquiera cautelar, de responsabilidad. Pero tampoco un clara exoneración de la misma: como veremos, la seguridad jurídica está en el aire.

3.1. La Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico

Hay quien piensa que el derecho del ciberespacio está en pañales. Hay quien piensa que ya se ha legislado demasiado. Y los hay que tenemos una tercera opinión: es absurdo legislar mediante leyes especiales para Internet.

A algunos podría parecerles que la segunda y tercera postura son idénticas, y nada más lejos de la realidad. Cuando hace cuatro años me involucré personalmente en una campaña contra la Ley de Internet española, conocida como LSSI, no lo hice desde planteamientos anarquistas, contrarios a cualquier regulación. Todo lo contrario. Lo que dije entonces, y mantengo ahora, es que no debía regularse Internet como si se tratase de un gueto o una reserva natural. Debía aplicarse a Internet el mismo derecho del espacio real. Y era este derecho el que debía cambiar. Lo que necesitamos no es una Ley de Comercio Electrónico, sino un nuevo Código de Comercio.

El anterior gobierno ignoró las protestas de los internautas españoles, de la misma forma que las ignorará el actual gobierno si finalmente procede a reformar la Ley de Internet. Una ley que se prometió derogar desde la oposición, pero que una vez en el poder resulta útil, y en consecuencia puede decidir empeorar, en esta ocasión para beneficiar a los mercaderes de la propiedad intelectual.

Y la verdad es que es una tarea ardua, empeorar la actual Ley de Internet, una ley deficiente en su calidad legislativa e insuficiente frente a lo que pretende regular, que tuvo que reformarse dos veces a los pocos meses de entrar en vigor, mediante la pésima técnica legislativa de añadir disposiciones adicionales a la Ley de Telecomunicaciones y a la Ley de Firma Electrónica. Una ley que es en sí misma un engendro y una traición al espíritu de la Directiva que pretendía trasponer.

La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico, tiene como objetivo principal la armonización de las diferentes legislaciones nacionales, para que sus diferencias no afecten al tráfico económico y los principios que rigen en el ámbito de la Unión. Estos principios, originalmente circunscritos a algunas parcelas del mercado, o si se prefiere, a algunos mercados concretos, ha ido extendiéndose para comprender prácticamente casi toda la actividad mercantil, y últimamente, cada vez más, parcelas alejadas del mercado.

Los Considerandos de la Directiva indican claramente que sus medidas se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando que no existan fronteras interiores para el comercio electrónico. Del mismo modo, pretende garantizar la protección de objetivos de interés general, y en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública.

Por lo demás, la Directiva resulta ser respetuosa en principio con la libertad propia de Internet, en especial en sus considerandos, donde afirma que “la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (…) La presente Directiva no está destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión.”

Entre los principios de la Directiva destaca el de no autorización previa. El artículo 4 de la Directiva establece que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no puede someterse a autorización previa ni ningún otro requisito de efecto equivalente.

En lo que se refiere a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, lo que establecen los artículos 12 a 15 de la directiva, es más que un sistema de imputación de responsabilidades, un sistema de exoneración de la misma, cuando se den una serie de requisitos.

Así, el artículo 12 se ocupa de la mera transmisión de datos, y establece que el prestador del servicio de transmisión en una red de comunicaciones de datos facilitados por el destinatario del servicio o de facilitar acceso a una de red de comunicaciones, incluido el almacenamiento automático y provisional de los datos que se transmiten, no será responsable de los datos transmitidos siempre que el prestador no haya sido quien origine la transmisión, no seleccione el destinatario de la transmisión ni seleccione o modifique los contenidos.

El artículo 13 se ocupa de la denominada memoria tampón, caché o “catching”, excluyendo de responsabilidad al prestador de servicios que almacene automática y provisionalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información.

El artículo 14 analiza la actividad de alojamiento de datos, excluyendo de responsabilidad al proveedor de servicios, siempre que: éste no tenga conocimiento de que la actividad desarrollada por el destinatario del servicio sea ilícita y que en cuanto tenga conocimiento de esta ilicitud actúe con prontitud para retirar los datos. Todo ello, sin perjuicio de que las autoridades nacionales ordenen la retirada de los datos.

Finalmente, el artículo 15 establece una exoneración del deber de supervisión de los contenidos, al decir que los “Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que se transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.”

No obstante, se impone a los prestadores de estos servicios un deber de colaboración al decir que los Estados podrán establecer obligaciones tendentes a que se comunique con prontitud a las autoridades los presuntos datos ilícitos, así como, a solicitud de éstas, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdo de almacenamiento.

La Directiva establece otras pautas en lo relativo a publicidad y contratación electrónica, que no comentaré aquí dada la temática de este trabajo, limitado a la responsabilidad civil.

3.2. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico

3.2.1. LSSICE: ámbito de aplicación material

Según se indica en su preámbulo, la LSSICE pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los principios contenidos en la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, fijando la regulación del régimen jurídico de los llamados “servicios de la sociedad de la información”, así como de la contratación por vía electrónica, sobre todo, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de este tipo de servicios, incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

En la práctica, la LSSICE se desvió notablemente del espíritu de la Directiva, convirtiéndose de facto en una Ley de prensa digital. Sus primeros anteproyectos contradecían abiertamente la Directiva, al exigir el registro previo para actuar en Internet, un precepto que afortunadamente desapareció del texto definitivo. Ello no obstante, se impuso a los prestadores de servicios la obligación del registro del dominio en determinados supuestos. Del mismo modo, se regularon otros aspectos no cubiertos por la directiva, entre los que destacan la obligación de retención de datos de tráfico impuesta a determinados proveedores, así como los criterios de atribución de responsabilidad por hipervínculos, ausentes del texto de la Directiva. Finalmente, no se plasmó en el texto de la Ley un punto esencial de la norma comunitaria: la no exigencia de un deber general de supervisión de contenidos.

El concepto en torno al que gira la Ley, como se ha destacado es el de “servicio de la sociedad de la información”, un concepto ambiguo y poco claro que se presta a diversas interpretaciones. La exposición de motivos acoge un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la Red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la Red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que, establece la Ley de forma poco clara, represente una actividad económica para el prestador, aunque el uso de dichos servicios sea gratuito para sus destinatarios.

Estos servicios puede ser ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido, por supuesto, el comercio electrónico.

De esta forma, habrá que entender por «Servicio de la sociedad de la información» cualquier tipo de servicio prestado a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, sea o no a título oneroso, es decir a cambio de dinero. No obstante, la ley matiza, aunque de forma confusa, que el concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, tan sólo en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

En cualquier caso, la ley enumera, con carácter enunciativo, algunas de las actividades que constituyen un servicio de la sociedad de la información y que son las siguientes:

- La contratación de bienes o servicios por vía electrónica,
- la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales,
- la gestión de compras en la red por grupos de personas,
- el envío de comunicaciones comerciales,
- el suministro de información por vía telemática,
- el vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.

3.2.2. LSSICE: Restricciones y régimen de responsabilidad

3.2.2.1. Principio de libre prestación de servicios

El artículo 7 de la LSSICE, en correspondencia con la normativa comunitaria, impone el principio de libre prestación de servicios para los prestadores establecidos en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado.

A diferencia de lo que sucede para los prestadores de servicios establecidos en Estados miembros del Espacio Económico Europeo, la ley dispone que en lo relativo a Estados no miembros, la aplicación del principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información estará subordinada a los acuerdos internacionales que resulten de aplicación. Este precepto puede tener una repercusión trascendental en las plataformas de comercio electrónico sitas en países no comunitarios.

3.2.2.2. Restricciones a la prestación de servicios

El artículo 8 de la LSSICE es posiblemente el que más ríos de tinta ha provocado en los medios de comunicación españoles, y hasta internacionales, dado que fue el desencadenante de la campaña en contra de la LSSICE organizada desde la revista digital Kriptópolis. La aparición del anteproyecto de ley en Internet provocó un clamor de los internautas españoles contra lo que se interpretó como un intento de censura de la red Internet. Las primeras versiones del anteproyecto permitían la extralimitación de la autoridad administrativa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución, que dispone que sólo pueden secuestrarse publicaciones mediante orden judicial. El maquillaje del proyecto de ley en vía parlamentaria ha condicionado bastante la posibilidad de extralimitación, que no obstante puede darse en la práctica, como veremos a continuación.

El artículo 8.1 de la LSSICE, aplicable, conforme lo antes dicho, a cualquier prestador de los servicios con independencia del país de procedencia, dispone que en caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.
Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social.
d) la protección de la juventud y de la infancia.

Como puede observarse, se trata de unos principios formulados de forma abstracta, por lo que la interpretación del alcance de los mismos y su eventual vulneración queda al arbitrio del órgano competente para su protección. La norma establece que en la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados. Asimismo, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo. Por último, se establece en el apartado 3 del artículo 8 que las medidas de restricción serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.

La enumeración de garantías constitucionales presente en el artículo 8 de la LSSICE pretende evitar la extralimitación de la autoridad administrativa, y tiene indudablemente su origen en las protestas contra el Anteproyecto de Ley, que no recogía la necesidad de intervención del Poder Judicial en casos que afectasen al derecho fundamental a la Libertad de Expresión, un extremo sabiamente rectificado en el Parlamento. Ello no obstante, sigue quedando en manos del funcionario correspondiente la interpretación de qué debe considerarse materia de libertad de expresión o información. Así por ejemplo, en virtud del principio de protección de los consumidores, una autoridad administrativa puede considerar nocivo un catálogo de venta a través de Internet, y solicitar al prestador de servicios que proceda a la retirada del mismo, apercibiéndole que en caso de no obedecer tal requerimiento puede ser sancionado con una multa de hasta 600.000 euros.

De igual modo, en virtud de la salvaguardia de la defensa nacional, determinadas informaciones presentes en Internet pueden ser consideradas perjudiciales por parte del Ministerio de Defensa. ¿Debería en tal caso intervenir la jurisdicción especial militar, por ser materia de libertad de expresión? Como vemos, el razonamiento puede llevar al absurdo, y ello es así por cuanto todo lo publicado en Internet, es, como indica el subrayado, una publicación, y por tanto se encuentra protegida por lo dispuesto en el artículo 20.5 de la Constitución, que establece que sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Al objeto de reforzar el control sobre los contenidos de Internet, se dispone en el artículo 8.2 la posibilidad de que el órgano competente ordene la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, tanto si proceden de un prestador de servicios establecido en España como si proceden de otro Estado. En el primer supuesto, deberá seguirse el procedimiento previsto en el artículo 11, que faculta a los órganos competentes para ordenar la retirada de contenidos, bien directamente, o a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología. De encontrarse los datos o el servicio en un país extranjero, el órgano competente podrá acordar directamente la medida, o dirigir solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, siguiéndose en tales casos los procedimientos de comunicación previstos en la Ley.

Como vemos, se trata de una posibilidad de censura extraterritorial, dado que incide sobre toda la distribución geográfica de Internet. Ello puede dar lugar a reclamaciones internacionales, especialmente en lo referido a ciudadanos amparados por textos constitucionales que protegen extraordinariamente el derecho a la libertad de expresión, como es el caso de la Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, en su interpretación por el Tribunal Supremo Federal. Una característica ésta que es predicable de muchos países y colonias de la órbita anglosajona: pensemos por ejemplo en el caso de Gibraltar, donde pueden buscar asilo virtual muchas empresas españolas, dada su proximidad y el hecho de que las autoridades administrativas españolas han de ceñirse al procedimiento previsto para países comunitarios, que requeriría en este caso de la colaboración del Foreign Office.

3.2.2.3. La retención de datos de navegación (art. 12)

El artículo 12 de la LSSICE establece una obligación para los prestadores de servicios de Internet, la retención de datos de navegación, que tiene su origen en lo que ha sido una petición constante de los cuerpos policiales encargados de la persecución del delito informático. La retención de datos de navegación está dirigida a poder localizar en todo momento el origen físico de una determinada información transmitida por Internet. En suma, poder imputar a determinada persona un determinado contenido, sea o no delictivo. Como es lógico, tal obligación ha despertado serios recelos en los grupos defensores de derechos civiles, por cuanto puede suponer un peligro para el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

La obligación de retención de datos afecta a los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento de datos. Es decir, no se limita a las compañías operadoras de servicios de telefonía y acceso a Internet, sino también a los servicios de alojamiento de datos, término éste último que no ha sido definido por la Ley, lo que puede afectar a cualquier página web. Una interpretación extensiva del precepto puede llevar a exigir a los webmasters de los sitios que alojen foros de debate, a que procedan a identificar a todos sus usuarios, con base en la obligación legal, que lleva aparejada una multa de hasta 600.000 euros en caso de incumplimiento. Ello podría suponer un serio revés para la libertad de expresión en Internet, en la medida que se restringe indirectamente la posibilidad de anonimato.

Los datos que deben retenerse son los de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas, y el plazo máximo será el de un año desde el establecimiento de dicha comunicación.

En apartados siguientes del artículo se pretende limitar el alcance de dichos datos, al objeto de preservar el secreto de las comunicaciones, derecho constitucional establecido en el artículo 18 de la Constitución, donde se dispone que sólo puede accederse al contenido de las mismas mediante resolución judicial. Así, se establece que los datos a conservar serán únicamente los necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información, puntualizándose que serán sólo aquéllos imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio, sin que puedan afectar en ningún caso al secreto de las comunicaciones.

Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los prestadores de servicios a que se refiere este artículo no podrán utilizar los datos retenidos para fines distintos de los indicados en el apartado siguiente u otros que estén permitidos por la Ley y deberán adoptar medidas de seguridad apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado a los mismos. Tales medidas de seguridad, también exigidas por la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos, no quedan definidas en la LSSICE, quedando para desarrollo reglamentario.

El apartado 3 del artículo 12 dispone que los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.

La LSSICE deja para su desarrollo reglamentario las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para éstos u otros fines previstos en la Ley.

3.2.2.3. Deberes de colaboración con las autoridades

Al analizar las restricciones a la libre prestación de servicios, observábamos cómo los órganos competentes para la protección de los principios reseñados en el artículo 8 podían ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, bien directamente, bien mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos, incluso cuando éstos procediesen de un prestador establecido en otro Estado. El artículo 11 de la LSSICE, bajo la elocuente rúbrica “Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación”, establece para las empresas que ofrezcan este tipo de servicios la obligación de colaborar con la Administración para impedir el acceso a contenidos que atenten contra los principios establecidos en el artículo 8.

Los “servicios de intermediación” vienen definidos en el Anexo de la LSSICE como un “servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información”. Así, son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. El término, en consecuencia, no sólo abarca a los prestadores de servicio de acceso (ISP), sino también a aquellos que suministren servicios de búsqueda de contenidos o alojamiento de datos, incluso de forma provisional, al regular incluso la copia temporal de páginas de Internet, como la que puede efectuarse en el servidor de una red local conectada a Internet.

El artículo 11 de la LSSICE dispone que cuando un órgano competente por razón de la materia, hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. En la práctica, dicha obligación comporta que el prestador de servicios de intermediación debe actuar como colaborador de la administración en sus funciones de censura de contenidos, fijándose severas multas en en supuesto de no colaboración.

3.2.2.4. La responsabilidad de los prestadores de servicios

3.2.2.4.1 Con carácter general (art. 13)

Bajo el epígrafe “Régimen de responsabilidad”, la LSSICE pretende trasponer al derecho español las exenciones de responsabilidad para los prestadores de servicios de la sociedad de la información previstas en la Directiva comunitaria. Sin embargo, la LSSICE omite toda referencia a la inexistencia de una obligación general de supervisión que sí existe en el artículo 15 de la Directiva Comunitaria, donde se dispone que los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que trasmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Desde el propio título del epígrafe, “Régimen de responsabilidad”, parece que el legislador español ha buscado conscientemente desviarse del espíritu de la Directiva, respetuosa con el principio de libertad de expresión, para convertir en un régimen de responsabilidad lo que en la Directiva era un régimen de no responsabilidad salvo excepciones.

El artículo 13 de la LSSICE establece textualmente que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley”. Sin ser incierta, tal afirmación es absolutamente inútil: en virtud de nuestras leyes civiles, penales y administrativas ya existía dicha responsabilidad, y por lo tanto el precepto no añade nada nuevo. La persecución de contenidos ilícitos ya era posible con el Código Penal de 1995, cuyo régimen de atribución de responsabilidad era directamente aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, habiendo sido ya condenados por nuestros tribunales de justicia varios editores digitales de contenidos delictivos. La atribución de responsabilidad por vía civil frente al causante de un daño queda también incólume.

La LSSICE deja intacto el régimen de responsabilidad por actos propios, pero introduce una sustancial modificación de la responsabilidad por hecho ajeno, que como veremos, está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios. El primer reproche que debería hacerse a esta modificación viene dado por la deficiente técnica legislativa. Mediante ley ordinaria se introduce una serie de excepciones para las publicaciones digitales que pueden entrar en contradicción con lo dispuesto por el artículo 30 del Código Penal, que establece la escala de responsabilidad en los delitos cometidos mediante medios o soportes de difusión mecánicos. Algunos autores consideran que no hay tal contradicción, en tanto en cuanto no debería considerarse Internet un medio “mecánico” de difusión. Lo cierto es que en tal caso, existen distintos regímenes de responsabilidad para idénticas manifestaciones de la libertad de expresión: una misma noticia, publicada en papel o en Internet, puede aparejar consecuencias jurídicas distintas.

La verdadera intención de la Ley se aprecia en el apartado segundo del artículo 13, donde se nos dice que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en la propia LSSICE. Y así, se establecen cuatro categorías de responsabilidad: a) operadores de redes y proveedores de acceso, b) prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, c) prestadores de servicios de alojamiento o mantenimiento de datos, y d) prestaodres de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda. Tales categorías, lejos de limitarse a empresas específicas, abarcan la totalidad de Internet, como veremos a continuación.

a) Prestadores de servicios de acceso a la Red (art. 14)

El artículo 14 de la LSSICE está dirigido a los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta. El precepto está orientado a operadoras telefónicas y prestadores de servicio de acceso, pero puede aplicarse a muchos otros supuestos. Y ello es así porque servicio de intermediación en la transmisión de datos lo prestan innumerables operadores económicos, empezando por la red local de cualquier empresa cuyos trabajadores se conecten a Internet, siguiendo por los cibercafés hasta abarcar a cualquier servicio de intermediación.

La LSSICE dispone que estos operadores de redes y proveedores de acceso no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos, no entendiéndose por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.

La Ley puntualiza que las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello. Esta última previsión de la Ley, ya presente en la directiva, introduce un concepto jurídico indeterminado, peligroso por su inseguridad jurídica. ¿Cuál es el tiempo razonablemente necesario para permitir la transmisión? Al igual que en muchos otros puntos de la Ley, parece que el legislador ha optado por evitar concreciones, que quedan diferidas al proceso de desarrollo reglamentario de la LSSICE.

Tal como aparece redactado el precepto, la mera transmisión de datos no tendría que generar ningún tipo de responsabilidad, pero en caso de intervención de las autoridades, administrativas o judiciales, es obvio que el prestador de servicios puede encontrarse con serios problemas de prueba, a la hora de demostrar que no ha tenido intervención alguna en la producción de la información transmitida, y ello por cuanto el rastro de la comunicación se pierde en sus máquinas, sin poder acudir en múltiples ocasiones a terceros de confianza que adveren la veracidad de sus registros informáticos.

b) Prestadores de servicio de copia temporal (art. 15)

El artículo 15 de la LSSICE está destinado a los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal. Es una norma que viene a regular la llamada memoria tampón (caching) que ofrecen los denominados proxys, servidores intermedios que almacenan las páginas de Internet más visitadas, a fin de que los usuarios la descarguen más rápidamente del servidor proxy, y no de su origen, con lo que la transmisión es más rápida.

Dado que la función del proxy es meramente técnica, la Ley dispone que los prestadores de servicios de copia temporal no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que se den una serie de condiciones, que son las siguientes:

a) No modificar la información.
b) Permitir el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
c) Respetar las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
d) No interferir en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información.
e) Retirar la información que hayan almacenado o hacer imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
— que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente,
— que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
— que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Las condiciones impuestas por el legislador para permitir la exención de responsabilidad son una transposición prácticamente textual de lo dispuesto por la Directiva comunitaria. Las cuatro primeras exigencias no difieren de lo que es el comportamiento habitual de un proxy en Internet. Más problemáticas son las condiciones que obligan a retirar la información, debiendo evitarse discordancias entre la información existente en el proxy y en el origen de la misma, discordancia ilegal en cuanto el prestador de servicios tenga “conocimiento efectivo” de ella.

Este “conocimiento efectivo” del prestador de servicios de memoria temporal no viene definido por la Ley, a diferencia de lo que ocurre en otros artículos que a continuación analizaremos, donde se condiciona tal conocimiento a la notificación de una resolución declarando la ilicitud de los datos. La situación es especialmente problemática para buscadores del tipo Google, que almacenan en su caché una copia de todas las páginas de Internet indexadas, copia que es llevada a cabo por programas robots, sin intervención humana y sin verificación de contenidos. Tan pronto como la página de Internet origen haya sido modificada, el caché puede encontrarse en situación de ilegalidad, sin necesidad de notificación de la orden judicial o administrativa de retirada de contenidos, dirigida exclusivamente a la página origen.

El supuesto ya se ha dado en la práctica. Imaginemos que un juez ordena el cierre de un sitio de Internet declarado ilegal, dándose cumplida información a los medios de comunicación, pero notificándolo exclusivamente a las personas físicas o jurídicas involucradas en el procedimiento judicial. Hasta la próxima actualización del caché, Google y otros buscadores continuarán ofreciendo la información de tal sitio, sin que exista por su parte la más mínima intencionalidad, pese a lo cual pueden ser sancionados, al haberse omitido en la Ley la necesidad de notificación formal a los prestadores de servicio de memoria temporal.

c) Prestadores de servicios de alojamiento (art. 16)

El artículo 16 de la LSSICE regula la responsabilidad de los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio. Tal definición acoge a los proveedores que ofrecen las actividades denominadas housing y hosting, albergando contenidos proporcionados por terceros, bien de forma gratuita, bien como servicio comercial, pero también a todos aquellos prestadores de servicios que alojen datos proporcionados por terceros. Es decir, cualquier página web, o bien servicio de ftp, o f-server de IRC, que permita que usuarios distintos del administrador incorpore contenidos. En tal circunstancia, y a la espera de un desarrollo reglamentario que defina mejor el concepto de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos, lo cierto es que cualquier página web que permita la interacción de sus usuarios, se encuentra afectada por el rigor de la LSSICE en cuanto a contenidos. Y ello afecta de pleno a los foros de debate, en los que se permite a los usuarios publicar sus opiniones e incluso facilitar el acceso a todo tipo de archivos.

Se dispone en la Ley que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

La ley establece una presunción de “conocimiento efectivo”, condicionada por los siguientes puntos:

a) Un órgano competente debe haber declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión de bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
b) Que el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

El último punto del artículo 14 establece una excepción a la excepción: la exención de responsabilidad descrita no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Es decir, en el supuesto que los datos alojados pertenezcan a un trabajador del prestador del servicio de alojamiento, se entenderá que existe responsabilidad de éste último, por no supervisar debidamente la actividad de su empleado. Dejo abierta una pregunta, que ya se encargarán de contestar los jueces: ¿modifica este artículo lo dispuesto en el Código Penal y en el Código Civil con respecto a la responsabilidad del empresario por actos de sus trabajadores?

d) Enlaces e instrumentos de búsqueda (art. 17)

El régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos, aparece regulado en el artículo 17 de la LSSICE. En este punto el legislador español se desvió de lo dispuesto en la Directiva comunitaria, que no contemplaba en absoluto la responsabilidad de este tipo de prestadores de servicio. Antes al contrario, lo que imponía la Directiva era la necesidad de elaborar un informe (antes del 17 de julio de 2003) que “analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de “detección y retirada” y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido.”

Nuestros responsables políticos, al igual que con otros asuntos, se mostraron impacientes y no quisieron cumplir el mandato comunitario de esperar al citado informe, de tal forma que se decidió regular expresamente esta cuestión con una redacción que fue variando a lo largo de los diferentes borradores. Así, en las primeras versiones de la norma no se aludía a esta responsabilidad, siguiendo lo marcado por la Directiva, pero este planteamiento inicial se abandonó y ya en el borrador de 18 de enero de 2001 se incluía una previsión sobre los enlaces en su texto articulado, estableciendo, en síntesis, la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios, siempre que éstos “no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.”

En la campaña que en su día se desarrolló desde Kriptópolis, ya se señaló que este precepto podía interpretarse de una forma muy peligrosa: que no fuera necesario un requerimiento individualizado para imputar esta responsabilidad. Este aspecto de la ley fue cambiado por el Parlamento, que al igual que en lo relativo a la intervención del Poder Judicial en materia de libertad de expresión, enmendó notablemente la plana a los responsables del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

La versión final de este precepto incluye un último párrafo en el que se aclara, aunque no totalmente, qué ha de entenderse por conocimiento efectivo, estableciendo así dos requisitos para poder imputar responsabilidades por los enlaces: la existencia de una resolución de un órgano competente declarando, bien la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, bien la existencia de la lesión y, en segundo lugar, que el prestador de los servicios conozca esa resolución, lo que en cierto modo debería equivaler a la necesidad de notificación individual. En cualquier caso, hubiera sido preferible indicar que es preciso una notificación individual, pues todavía persiste el riesgo de que una publicación genérica se considere suficiente como para que exista ese “conocimiento efectivo”.

El régimen de responsabilidad es idéntico al establecido para los prestadores de servicio de alojamiento de datos. Incluso se establece en el último apartado del artículo que la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos. El concepto de control del prestador es aquí especialmente problemático, puesto que existen páginas web dinámicas que permiten a sus usuarios adicionar enlaces, bajo el teórico control del webmaster. Control sólo teórico cuando hablamos de páginas que mueven cifras de lectores considerables, pero que pese a ello pueden ocasionar serios problemas a sus gestores.

Los defectos de redacción de la LSSI, deliberadamente ambigua, la convierten en un arma arrojadiza de utilización arbitraria. La defectuosa regulación de la responsabilidad por hiperenlaces ya está dando lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios, como veremos a continuación.

4. La situación en la práctica: LSSICE, una ley a derogar

“No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella.”

Así reza un sabio consejo de Don Quijote, en carta dirigida al Sancho gobernador de la Insula Barataria. Visto lo ocurrido con la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, no podemos sino concluir que nuestro legislador es de lo más zoquete. Pocas leyes tan inútiles como la LSSICE. En poco más de un año, no sólo se tuvo que reformar dos veces, sino que ha llegado a desaparecer el Ministerio encargado de aplicarla. Si se entra en la página web que tendría que orientar al ciudadano sobre cómo cumplir la Ley, uno encuentra un mensaje que provoca carcajadas: “Les informamos que en virtud del RD 553/2004, de 17 de abril, el Ministerio de Ciencia y Tecnología ha sido suprimido.“

Huérfana, triste y sola se nos ha quedado la LSSICE. Ni la cumplen aquellos a quienes iba destinada, ni es vigilada su aplicación por quienes la redactaron, ni la entienden los encargados de hacerla cumplir. Voy a hablar de dos supuestos reales, en los que se dan unas circunstancias sustancialmente idénticas, pero que han dado lugar a actuaciones judiciales diametralmente opuestas.

En el año 2002 se interpuso una denuncia contra una página de Internet, que operaba bajo el curioso nombre de Ajoderse.com. Según se indica en el auto jurídico que comentaremos, dicha página contenía una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, contenían información relacionada con la posibilidad de visualizar gratuitamente las señales de televisión de pago.

Diversas empresas que ostentan los derechos de emisión de la señal de televisión de pago, decidieron interponer una denuncia contra el titular de la página web, que resultó detenido, siéndole imputado un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos. El acusado arguyó en su defensa que no ofrecía información directa sobre el modo de decodificar la señal, sino que únicamente ofrecía enlaces a páginas donde se albergaba dicha información.

El juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, en auto de fecha 7 de marzo de 2003, resolvió que los hechos denunciados no eran constitutivos de delito. En su fundamentación jurídica se contiene la primera interpretación jurisprudencial de la LSSICE, precisamente en el terreno de los enlaces e instrumentos de búsqueda, un terreno que de acuerdo con la Directiva, no debía haberse regulado:

El contenido del informe remitido a este Juzgado por el Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone de manifiesto que “En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el dominio perteneciente al imputado X.P.F., inÍormación objeto de las presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados.

Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : “Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.”

Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.

Uno se quedaría tranquilo, leyendo esta sabia argumentación jurídica, si no fuese por otra resolución, diametralmente opuesta, adoptada por una Juez de Instrucción de Madrid, en el primer caso penal seguido en España contra una página web por enlazar a contenidos de redes peer to peer: el caso Donkeymania.

En este caso, la denuncia inicial fue interpuesta por una editorial jurídica que reclamaba en relación a una base de datos de jurisprudencia y legislación que se encontraba disponible en las redes de intercambio de Internet. El objeto de la denuncia era una página que al parecer contenía un enlace, proporcionado por uno de los usuarios de la página, a un archivo informático externo, sito en redes P2P, que contenía la base de datos.

Era, por tanto, un supuesto análogo al anterior, si bien en éste los enlaces no eran ni tan siquiera suministrados por el titular de la página, sino por usuarios de la misma. La solución adoptada por el Juzgado de Instrucción contrasta con el caso ajoderse.com, toda vez que se acordó el cierre cautelar de la página, y sus titulares se tienen que enfrentar a un largo proceso que continúa todavía en fase de instrucción, tras dos años de procedimiento.

Como vemos, el mismo artículo de la misma Ley es interpretada de forma radicalmente distinta por dos jueces de instrucción, en un supuesto para exonerar de responsabilidad al editor digital, y en otro para acordar nada menos que el cierre cautelar de la publicación, con las repercusiones que ello tiene en materia de libertad de expresión.

Un tercer supuesto, en esta ocasión relacionado con el artículo 14 de la LSSI, es el que se dio recientemente en un Juzgado de Zaragoza, en el caso de la página web Esgay.com. Dicha página permite confeccionar, a voluntad del destinatario del servicio, un periódico virtual en el que los principales titulares destacan la “salida del armario” de la persona cuyo nombre sea introducido por el usuario, sin intervención alguna del prestador, el cual se limita a ofrecer el dispositivo técnico para gastar una broma. Pues bien, a pesar de lo dispuesto por el artículo 14 de la LSSI, el Juez de Instrucción acordó la apertura de juicio oral contra el titular de la página Esgay.com, en calidad de responsable civil subsidiario. Afortunadamente la sentencia final fue absolutoria, pero eso no libró al prestador de servicios de afrontar los costes del juicio y la incomodidad del banquillo.

Una ley que permite interpretaciones tan radicalmente distintas no es una buena ley: nada más alejado de la seguridad jurídica que una legislación ambigua. Quiero aprovechar este foro para recordar las palabras con las que el portavoz del Grupo Parlamentario Socialista se opuso vehementemente a la aprobación de esta Ley, en su debate final en el Senado, que transcribo literalmente:

Voy a decir las doce razones por las cuales el Partido Socialista entiende que este ley va a perjudicar a los intereses generales de la sociedad de la información en nuestro país.
A ningún tipo de publicación, señora Ministra, la administración puede imponer una multa previa. En esta ley para el mundo digital sí,

El señor VICEPRESIDENTE (Prada Presa):Silencio, por favor.

Senador Lavilla, por favor, le ruego que vaya concluyendo.

El señor LAVILLA MARTÍNEZ: Señor Presidente, con mucha agilidad leo las doce razones, que son doce frases, y termino con su amabilidad.

No se registran todos los boletines informativos o publicaciones no digitales. En Internet usted y su Gobierno sí lo hacen. El registro es costoso, burocrático y nada operativo. Nos aleja de Europa, señora Ministra, limita la libertad de expresión, atenta contra nuestra intimidad, incrementa la inseguridad en la red, obstaculiza el desarrollo de Internet en España, perjudica a casi todos, pero especialmente a las iniciativas más creativas y con menor poder adquisitivo. No asume compromisos de cohesión social y territorial, y han rechazado, por mucho que hable usted de discapacidad, las enmiendas constructivas para que usted asuma en el ámbito de su responsabilidad compromisos claros con la discapacidad en España. Es, en definitiva, parte de una mala política para impulsar la sociedad de la información y el comercio en España. España con esta ley se aleja de Europa. La mayor participación digital que se ha conocido en nuestro país se lo ha puesto sobre la mesa. Le han desautorizado dos veces, esta ley profundiza todavía más el retraso tecnológico de España. Hoy España está en huelga contra la prepotencia del Gobierno, y este proyecto de ley, señora Ministra, es un ejemplo de ello. Lo que sí le garantizo, señora Ministra, es que cuando los socialistas gobernemos, suprimiremos esta ley tan nefasta para los intereses generales de nuestro país.

Nada más y muchas gracias. (Aplausos en los escaños del Grupo Parlamentario Socialista.-)

Ahora, como entonces, no puedo estar más de acuerdo con estas palabras. Precisamente por eso sigo solicitando, ahora como entonces, la inmediata derogación de la LSSICE. Una ley que según se ha informado recientemente por un representante de la SGAE, el Ministerio de Cultura podría reformar, a fin de establecer criterios de responsabilidad objetiva para los prestadores de servicios de intermediación. Una ley que el partido hoy en el gobierno prometió derogar, cuando estaba en la oposición, y que sin embargo no sólo puede acabar manteniendo en vigor, sino incluso endurecer. Por el bien de la Red, esperemos que todo sea un bulo aventado por fuentes poco fiables.

Basta de piruetas políticas, basta de jugar con los derechos fundamentales. En Internet no debe haber otros criterios de atribución de responsabilidad que aquellos que vinculan a los ciudadanos en el mundo real. No hacen falta leyes especiales para Internet. Lo que tenga que cambiarse para adecuarnos a las nuevas tecnologías, para adecuarnos a las Directivas europeas, debe cambiarse en el Código Penal, en el Código Civil, en el Código de Comercio.

5. Abogados de Utopía

Comentaba al principio uno de los mayores peligros de estos tiempos globalizados. La globalización cultural arrastra inexorablemente hacia la globalización jurídica. En ese camino de confluencia entre el common law anglosajón y el derecho continental, no debemos bajar la guardia: hemos de defender con todas nuestras fuerzas aquellas instituciones que mejor garanticen el debido respeto a la seguridad jurídica y al principio de defensa.

Se están intentando importar, en nuestro propio país, y bajo el manto de una pretendida defensa a los derechos de autor, conceptos totalmente ajenos a nuestra tradición jurídica. La responsabilidad civil no puede ser objetiva, aplicada de una forma automática, como si fuese el código informático de una máquina. Ha de ser una responsabilidad basada en los criterios subjetivos del dolo, culpa o negligencia. Una responsabilidad fijada en juicio, bajo el principio de igualdad de medios de defensa. Una responsabilidad establecida en sentencias, con arreglo a nuestra jurisprudencia centenaria. Unas sentencias que no son dictadas por máquinas ni van dirigidas a máquinas, sino por seres humanos y para seres humanos.

Las doctrinas jurídicas del catedrático Lawrence Lessig son un arma de doble filo. En primer lugar, porque parte de una óptica norteamericana del derecho, siendo abundantes sus ejemplos sobre supuestos de hecho resueltos conforme a la interpretación que sobre la Constitución de los Estados Unidos efectúa el Tribunal Supremo Federal. Sus soluciones jurisprudenciales, que en ocasiones han de realizar una adaptación de su doctrina a las nuevas realidades tecnológicas, difícilmente podrían trasplantarse a países europeos de fuerte tradición iuspositivista: son problemas que el jurista continental soluciona mediante nuevas leyes, en el supuesto de que sean necesarias.

El segundo gran problema que conlleva la importación de la nueva doctrina nortamericana reside en su origen: Harvard. Lessig, pese a lo que con frecuencia acostumbran a repetir los periodistas, no es abogado, sino profesor universitario. Ha combatido valientemente por sus ideas desde la tribuna pública, y también ha colaborado en importantes litigios como consultor procesal, pero no es él quien se enfrenta en los juzgados a los bufetes de las multinacionales.

Ello no obstante, a pesar de quedarse en el olimpo académico y no mojarse en el fango de la realidad, Lessig explica cómo pasan realmente las cosas, siendo particularmente acertado su análisis de los peligros derivados de la regulación de la Red. El Código y otras leyes del ciberespacio nos advierte cómo puede ponerse el dogal a Internet desde el Estado y el Mercado. Y el Estado y el Mercado han tomado buena nota de sus teorías: he ahí el arma de doble filo.

Empezaba esta conferencia con una cita de Utopía, de Tomás Moro, un mundo ideal en el que no serían necesarios los abogados, el mundo en el que sueñan muchos directivos de compañías aseguradoras, cada vez que tienen que pagarnos la minuta. También Lawrence Lessig, tanto desde la organización Creative Commons como desde su último libro, Free Culture, predica por una Internet libre de abogados, donde la propia arquitectura de la Red se una al ciberderecho, para así defenderse de los excesos represores. Cada vez que leo esa maravillosa idea en alguna página de Internet, me viene a la cabeza Tomás Moro.

Tomás Moro fue uno de los mejores juristas de su época, y sin embargo, tuvo la peor de las defensas que puede concebirse. Haciendo bueno el adagio inglés “El abogado que se defiende a sí mismo, tiene un cretino por cliente”, Tomás Moro asumió su propia defensa y acabó decapitado. Quizás con otro abogado no le hubiese ido mejor, pero –si se me permite la ironía, al fin y al cabo hablamos de un santo varón, Santo Tomás Moro- al menos sus parientes hubiesen tenido a quién reclamar. Una eventual mala praxis profesional dejaba abierta la posibilidad de reclamación frente a un responsable civil.

Lamento traer malas noticias, sobre todo para las compañías de seguros que tanto sufren con las minutas de sus letrados. Porque mucho me temo que, pese a los deseos de juristas tan bienintencionados como Lawrence Lessig, el territorio de Utopía no va a librarnos de los picapleitos, sino todo lo contrario.

La buena noticia es que, con tal abundancia de abogados, Internet quizás tenga mejor defensa que la que tuvo Tomás Moro. Teniendo en cuenta cómo se las gastan el Estado y el Mercado, no me cabe la menor duda de que la va a necesitar.

Barcelona, 3 de marzo de 2005.

Carlos Sánchez Almeida
http://www.bufetalmeida.com

Enlaces:

- Pedro Jaime Canut Zazurca., “Reforma de la LSSICE – ¿otra vuelta de tuerca?”: http://www.blogespierre.com/index.php?p=66
- David Casacuberta, “Entrevista con Lawrence Lessig: La LSSI probablemente sería inconstitucional en Estados Unidos”: http://www.kriptopolis.com/index.php?id=P249
- Javier Maestre, “Objetivo conseguido: la LSSI, interpretada por los jueces”: http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P50_0_1_0_C
- John Perry Barlow, “Declaración de Independencia del Ciberspacio”: http://www.sindominio.net/biblioweb/telematica/manif_barlow.html
- Historia de la LSSICE: http://www.lssice.com
- Auto del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona de 7 de marzo de 2003, asunto Ajoderse.com
- “Tras el cierre de Donkeymania, la SGAE”, artículo de Kriptópolis:
http://www.kriptopolis.com/more.php?id=P100_0_1_0
- Sentencia del Juzgado Penal 7 de Zaragoza, de 29 de noviembre de 2004, asunto Esgay.com

Bibliografía:

- Lawrence Lessig, “El código y otras leyes del ciberespacio”, Taurus, 2001.
- Pedro Alberto de Miguel Asensio, “Derecho privado de Internet”, Civitas, 2002.
- Fermín Morales Prats y Oscar Morales García (coordinadores), “Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet”, Aranzadi 2002.
- Santiago Muñoz Machado, “La regulación de la Red”, Taurus, 2000
- Xavier Ribas Alejandro, “Gestión de riesgos jurídicos derivados de las tecnologías de la información”, Aranzadi 2003.
- Carlos Sánchez Almeida y Javier Maestre Rodríguez, “La Ley de Internet”, Servidoc, 2002.

Publicado en Artículos | Deja un comentario